案例背景

案例一

某患者怀孕5周就诊，医生给患者开了7支孕酮，每天注射1支，当日下午护士给患者注射1支。患者回家后发现所剩6支注射液中有1支地塞米松。一个半月后患者流产，遂起诉该医院，认为医院发错药且注射错药物造成其流产。患者提交的证据有：医院开具的门诊处方、诊断证明书、药品照片、患者与医院职工电话录音。录音中医院人员回答：“那是发药发错了，但是打针时没打错，没打到体内，没有损害。我承认发药发错了，但药没给你打进去。”医院认可通话人员为医院工作人员，但表示：录音不完整，且通话是为了解决纠纷，不代表医院发错药物，并提交出药单记录及地塞米松药盒，证明医院于患者就诊前已发放完毕同批次地塞米松，患者持有地塞米松并非医院发放；孕酮为油性，地塞米松磷酸钠注射液为水性，油性注射液抽取困难，两者很容易区分，护士注射药物时核对未发现异常，医院未给患者注射错误。案件审理期间，法院根据患者申请委托司法鉴定，鉴定事项为：医院对患者的诊疗行为是否存在过错，医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系。鉴定机构发退卷说明：根据现有材料，针对委托鉴定事项，我中心无法得出科学明确的鉴定意见，且完成该案所需的技术条件超出我中心的鉴定能力。退卷后，法院询问患者是否再次申请鉴定，患者表示不再申请。

法院审理认为，结合患者提交的医院处方笺、诊断证明书、药品照片等证据，认可录音的真实性，认定患者所持有的地塞米松是医院发放。对于患者主张的“医院为其注射地塞米松致其流产”，因缺乏证据不予认定。法院判决医院赔偿患者一定精神抚慰金，驳回其他诉讼请求。

案例二

某患者住院期间行经皮冠状动脉介入术，当晚因抢救无效宣告死亡。患方将医院诉至法院，主张医院未进行尸体解剖的书面告知，未进行死亡病例讨论，错误选择支架植入方案，术中操作失误，术后抢救不及时，应承担侵权责任。法院委托司法鉴定，两家司法鉴定中心均以未作尸检无法明确死亡原因，超出鉴定中心能力范围为由不予受理。医院提交录音材料，证明告知了封存病历、尸检等事宜，患者口头表示拒绝，且拒绝继续沟通。庭审中患方对录音材料的真实性未提出异议。

法院审理认定医院已向患方告知了尸检事宜，因未作尸检导致司法鉴定不能的不利后果由患方承担。医院存在治疗方案、替代治疗方案及医疗风险告知不充分过错，且该过错与患者死亡后果存在一定因果关系，承担相应责任。

案例三

某患者到医院进行放疗，医院拟定放疗30次，10个月后患者死亡。患方认为医院只给患者做了26次放疗，故请求法院判决医院退还全部医疗费、赔偿精神损失费共计20余万元。法院审理查明：医患双方均认可医院收取了患方29次放疗费，后因患方投诉，医院退还患方3次放疗费；依据《放射治疗协议书》、病历记录、机打的放疗记录单，认定医院为患者进行了30次放疗。判决驳回患方的诉讼请求。

二审期间，患方提交与医院工作人员的电话录音，拟证明医院自认存在疏忽，且给患方补偿。医院认为：该证据不属于新证据，已经超过了一审的举证期限；对该证据真实性不予认可，录音不完整，无法认定双方的身份关系；对关联性不认可，录音的内容不能证明医院对患者的诊疗行为存在过错并且与损害后果之间存在因果关系。二审法院没有采信患方的意见，维持原判。

案例四

某患者咳痰加重2天，意识障碍1小时，于凌晨2时许被送到医院急诊就诊。查体显示：血压134/83mmHg，心率117次/分，血氧饱和度75%，昏迷状态，疼痛刺激无反应，瞳孔对光反射存在，双肺湿啰音明显。初步诊断：肺癌、肺炎、呼吸衰竭。医院随即采取气管插管等抢救措施，4∶15分患者仍无心跳、无呼吸，心电图示直线等，家属表示停止抢救，签字并按手印。之后，患方诉至法院，认为医院伪造病历，没有告知患方患者病情危重，没有实施必要手术，是医院的过错造成患者死亡，并要求医院提供抢救室的监控录像。医院称抢救室的摄像头坏了，没有录像；提供了抢救室外面的视频，该视频显示，当日医师先后4次告知患方患者病情危重。法院先后多次委托鉴定，但因鉴定机构的选取、鉴定费用、患方对鉴定材料不予认可等问题，导致鉴定工作无法继续。

一审法院认为：患方没有证据证明医院伪造病历；没有证据证明医院诊疗行为存在过错，且与患者死亡有因果关系；患方主张医院不能提供抢救室的录像，从而推定医院存在过错，认为没有录像不能做鉴定的主张没有法律依据。判决驳回其诉讼请求。二审维持原判。

案例评析

录音录像证据是医疗损害案件的新常态证据

《民事诉讼法》第六十六条规定，证据有八类：当事人的陈述、书证、物证、视听材料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。录音录像属于视听材料还是电子数据，主要看存储录音录像的载体，以录音带、录像带为物证载体的属于视听材料，若是借助电子技术存在的则为电子数据。在医疗损害责任案件中，医患双方以往提交的证据种类主要为：一是当事人陈述，医患双方各自陈述事件经过；二是书证，有住院病历、门诊病历、收费单据、行政处罚决定等；三是证人证言；四是鉴定意见，司法鉴定或医疗事故鉴定意见。近年来，录音录像证据呈增多趋势，这成为新常态，考虑有以下因素：一是智能手机普及，录音录像获取更为便捷；二是医疗机构安装监控摄像头增多，提供此类证据具有现实基础；三是法律要求变更，《民法典》规定某些告知情形应取得患方明确同意，明确同意的表现形式不再局限于书面，包括录音录像等；四是现实需要，新型冠状病毒感染疫情期间，医院与患者家属沟通往往通过录音或录像形式进行，医院作为公共场所，需要安装监控摄像头作为安全支撑，部分全托管医疗健康中心，家属需要通过监控了解患者情况等；五是医患双方维权意识增强，主动获取证据；六是医患之间信任度不强。

录音录像证据的特点及使用

录音录像具有动态直观性，能较好直接再现当时情形；录音录像证据的形成具有特殊语境、情境，只是某一时段的记录，且录音录像证据亦易变造，可以剪辑、篡改、删除等，使其容易不真实、不完整。具体到医疗损害责任案件，录音录像对案件审判有何影响？当事人提交的录音录像材料能否作为证据使用，能否达到证明效果？这些问题是医患双方在获取证据、提交证据、发表质证意见时需要考虑的内容。

第一，录音录像证据有无对案件审判的影响？案例四中，患方要求法院调取医院抢救室的监控录像材料，医院以摄像头损坏为由未能提供，故患方请求医院承担全部侵权责任。依据《民法典》第一千二百一十八条规定，医疗机构承担侵权责任的要件包括患者有损害，医方有过错，医方过错与患者损害有因果关系。这些专门性问题一般需要通过鉴定进行评价。医疗损害鉴定，一般情况下有病历材料就可以完成；涉及介入手术的，需要提交手术光盘；对病理结果有异议的，需要提交病理切片；等等。案例四中，患方坚持认为医方伪造病历，医方不提交抢救室监控录像就不能进行鉴定。那么抢救室监控录像是开展鉴定的必需材料吗？对于本案来讲，显然不是。患者自就诊至死亡经历2个多小时，医方急诊病历记载了诊疗的全过程，包括病情、抢救措施、药物、告知内容、患方签字等。患方不认可自己签字，后经笔迹鉴定是其所签；患方不认可医方告知病情，后经抢救室外录像证实，医师先后4次告知患方患者病情；患方不认可医方抢救情况，认为医方伪造病历，需要抢救室内录像证实其主张。患方没有证据证明医方伪造病历，就应申请法院委托司法鉴定，但患方对鉴定材料不予认可，又因鉴定机构的选取、鉴定费用等问题导致没能做成鉴定。患方对自己的各项主张均没能提交证据予以证明，当然要承担不利后果。

第二，当事人提交的录音录像材料能否作为证据使用？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。该法条第八十七条规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。录音录像证据能否达到证明效果，主要看其内容能否支持提交人的主张。真实性、关联性、合法性是证据的基本属性，决定当事人提交的录音录像证据能否被采纳，具体从以下四个方面进行分析。

一是关于证据原始性（原件）。医患双方提供的录音录像应是原始载体。实践中，当事人常因更换设备或清除设备内存等原因，导致录音录像的原始载体丢失。若当事人不能提供原始载体，或不能证明复制件与原件一致，就存在不被法院认定为有效证据的风险。

二是关于证据关联性。当事人提交录音录像内容应与本案相关，与自己的主张相关。案例三中，患者主张医方退还全部医疗费及医方造成患者死亡的精神损失费，提交医患双方协商解决医疗纠纷时的通话录音，拟证明医方自认存在疏忽，同意退还医疗费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因此，案例三中，医患双方在协商解决纠纷时表示的疏忽不是法律上的自认，而且在协商解决医疗纠纷过程中表达的疏忽，并不一定是法律意义上的医疗过错；只有过错也并不一定承担侵权责任，过错还需与患者死亡有因果关系。录音内容显示，医方没有同意退还全部医疗费。在案例三的庭审中，医方说明退费原因及次数，患方表示收到退费，患方在庭审中承认收到退费是法律上的自认。患方提交的录音与案件相关，但与患方的主张不相关。案例二中，医方提交的录音材料既与案件相关，又与医方主张相关，能够证明已向患方告知尸检事宜。

三是关于证据合法性。当事人提交的录音录像材料，获取途径应合法、形式要合法，还应在合法的时间内提交及合法认定。首先，证据获取途径要合法。案例一、二、三中，当事人提交的录音材料均是私自录音。私自录音录像能否作为证据使用？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。可见，法律并没有完全否定私自录音录像证据的合法性，但若是通过胁迫、恐吓，或是侵犯他人合法权益获取的证据可能被认定为非法证据。对于非法证据的认定，审判人员也会进行利益衡量，即对违法取得的证据所侵害的利益与诉讼所保护的利益进行衡量。其次，证据形式要合法。录音录像证据应完整，声音、图像应清晰可辨，能够确认当事人身份及录音录像内容，不能经过剪辑、删除等，其生成、传输、保存、提取方法都应可靠。案例三中，医方质疑录音证据的完整性，且通过录音内容不能确定双方当事人身份，这会影响录音证据的认定。再次，证据应在合法时间内提交。《民事诉讼法》第六十八条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十八条、第一百一十八条第一款的规定予以训诫、罚款。”案例三中，患方在二审才提交录音证据，那么，录音证据是在何时形成的？起诉前就存在的证据为什么一审不提交？医方对逾期提交的证据表达了明确质证意见。最后，证据应当经合法认定，即录音录像证据应当庭播放，医患双方发表质证意见。

四是关于证据真实性。重点是录音录像内容是否真实反映了客观事实，这需要综合判断。案例一中，患方提交的录音证据中医方承认发错1支地塞米松，但庭审中医方予以否认。地塞米松是否为医院所发？法院最终结合患者提交的医院处方笺、诊断证明书、药品照片等证据，认可录音的真实性。案例二中，录音内容显示医院向患方告知尸检事宜，患方对真实性认可，法院对此予以认定。

医患双方应用录音录像证据的建议

对于录音录像证据，建议医患双方注意以下几点。第一，不排斥，坦然接受。录音录像无论是视听材料，还是电子数据，都是证据的一种形式。诉讼中，当事人对自己的主张负有举证责任，也有主动获取证据的权利。案例二中，医方病历中没有记载尸检告知事宜，但后期通过录音证据予以证明。第二，尊重对方，明确告知。诚信原则是民事活动的一项基本原则，如果医患信任体系的脆弱使医患双方私自录音录像现象增多，则私自录音录像又会加剧医患的不信任。从以上案例可知，医疗损害责任案件中，法院很少单独依据录音录像证据进行审判，会结合其他证据进行综合判断，录音录像证据并非都会被采纳，也并非都能达到证明的目的。私自录音录像存在声音与图像不清晰、内容不完整、身份不确定等问题。笔者建议医患双方在录音录像前明确告知对方，既是尊重对方，也会增强录音录像证据的真实性。第三，合法使用，保护合法权益。录音录像证据中包含当事人的声音、肖像、姓名等人格权益，甚至含有第三人的个人信息，因此，持有人非法泄露、公开录音录像证据内容，侵犯他人合法权益，会承担相应法律责任。合法使用录音录像证据，既依法维护医疗损害责任案件中的合法权益，亦不侵害他人合法权益，避免产生新的纠纷。

内容来源：《中国卫生人才》

【作者单位】河北医科大学第二医院

【作者】：田胜男 于宝海 茹丽娜 王子宇