案例背景

2017年8月起，倪某至某门诊部中医科工作，在其工作期间门诊部未与倪某签订书面劳动合同，也未为其缴纳社保。2017年9月12日，门诊部要求与倪某签订书面劳动合同，倪某予以拒绝。2018年6月，门诊部向倪某开具的《工资证明》载明，倪某于2017年8月到门诊部工作，每月基本工资为11500元。2018年7月1日，门诊部向倪某发出解除劳动关系的通知，此后倪某便未在门诊部工作。2018年7月2日，倪某向仲裁委提出劳动仲裁，要求门诊部支付2017年9月至2018年6月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。庭审中，倪某表示仲裁申请有笔误，要求变更申请事项，但倪某提出变更仲裁请求的时间超出举证期限，仲裁委未同意该请求，倪某不服仲裁委的裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为用人单位是否需要支付二倍工资应当考虑劳动者主观因素及用人单位是否履行了诚实磋商的义务。倪某曾涉及两起劳动争议，其中就包含未签订书面劳动合同而要求用人单位支付二倍工资，故倪某对未签订书面劳动合同的法律后果有较为清楚的认识。因此，一审法院支持了倪某2017年8月31日至2017年9月11日期间二倍工资的请求，而2017年9月12日之后，因系倪某拒绝签订劳动合同，未订立书面劳动合同的过错在于倪某，故未支持倪某2017年9月12日后二倍工资的诉求。倪某不服，上诉到二审法院，二审法院予以维持。

案例评析

争议焦点

上述案例的争议焦点是劳动者拒签书面劳动合同，用人单位是否应支付二倍工资？对于此争议焦点，主要存在两种不同的看法。

第一种观点，劳动者拒签书面劳动合同，用人单位应支付二倍工资。《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”根据上述规定，与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，只要劳动者与用人单位建立了事实劳动关系，并且自用工之日起超过一个月不满一年与劳动者未签订书面劳动合同，用人单位就应支付二倍工资。《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”这说明，经用人单位书面通知后，劳动者仍不与用人单位签订劳动合同的，用人单位有权与劳动者终止劳动关系。比如，在司法实践的某案例中，某医院于2017年5月与陈某建立劳动关系，2017年6月医院要求与陈某订立劳动合同，但在陈某拒绝签订劳动合同的情况下医院未提出终止双方的劳动关系，故违反法律规定，即使有证据证明系劳动者拒签书面劳动合同，医院也被判向陈某支付二倍工资差额。某种意义上说，法院对此类案件严格“依法裁判”可以从客观上督促用人单位完善其人力资源合规管理体系。用人单位与劳动者签订书面劳动合同，有利于保护劳动者的合法权益，也促使用人单位更加合规、高质量发展。

第二种观点，劳动者拒签书面劳动合同，用人单位不应支付二倍工资。一方面，劳动者明知应当签订劳动合同却借故拒绝与用人单位签订劳动合同，此后要求用人单位支付二倍工资，违反了劳动者诚实信用原则以及忠实勤勉义务，不属于法律保护的范围；另一方面，无过错即无责任，未签订书面劳动合同系由于劳动者拒绝签订，用人单位并无过错，若要求用人单位承担责任，有违公平原则。本文案例背景中，法院应考虑门诊部是否履行了诚实磋商的义务以及是否存在倪某拒签的情况，如因倪某明知需要签订书面劳动合同而拒签，门诊部不需支付二倍工资。此种分情况作出的裁判结果更具有合理性，该判决更能使大众接受。

不同地区的司法指导意见对于此类劳动争议案件有不同的指引。例如，深圳市、杭州市法院支持即使是劳动者拒绝签订书面劳动合同，用人单位也应支付二倍工资；而吉林省高院等支持因劳动者原因导致未订立劳动合同的，用人单位无需支付二倍工资。也有一些地区只对二倍工资的计算标准、仲裁时效等进行规制，未对因劳动者原因而未签订书面劳动合同进行具体的规定。

二倍工资罚则的理解

此类案件的争议法条是《劳动合同法》第八十二条，亦称为二倍工资罚则。笔者试对其立法目的、适用情形以及法律性质进行分析从而便于理解。第一，关于二倍工资罚则的立法目的。《劳动合同法》第一条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”由此可知，《劳动合同法》的立法目的是构建和发展和谐稳定的劳动关系，而对劳动者的倾斜保护仅仅是矫正劳动者实质弱势地位，以期双方利益达到较为平衡的状态，但不应当理解为对劳动者的无限度保护。第二，关于二倍工资罚则的适用情形。从形式上看，司法实践中首次用工未依法签订劳动合同而适用二倍工资罚则的情形一般符合三个要件：一是用人单位和劳动者建立劳动关系；二是超过一个月不满一年；三是未签订书面劳动合同。而从实质上看，若对劳动者的主观过错以及是否履行了劳动者的义务不予考虑则无法反映真实情况，所得的判决结果也难以服众。第三，关于二倍工资的性质。目前普遍的观点是二倍工资系惩罚性赔偿，而非劳动报酬，主要是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，以督促用人单位同劳动者签订书面的劳动合同，但不是劳动者从中获得超过劳动报酬以外利益的方式。

用人单位的举证责任

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，劳动者主张用人单位未与其签订书面劳动合同的，应就其与用人单位构成劳动关系承担举证责任；用人单位认为未签订书面劳动合同并非其自身的过错而是劳动者拒签的，则应当举证证明其已经就签订书面劳动合同尽到合理通知及磋商义务。笔者在中国裁判文书网以“二倍工资”“劳动者拒签”为关键词进行检索，整理全国各地法院对劳动者主张用人单位支付二倍工资差额的请求是否得到法院支持的情况。在筛选出的19个裁判文书中，52.6%的裁判文书显示，用人单位以劳动者拒签书面劳动合同为由进行抗辩的，若用人单位提供的证据不足以证明劳动者拒绝与其签订书面劳动合同的事实，将会承担举证不能的后果。31.6%的裁判文书显示，劳动者拒签劳动合同并非用人单位可以不支付未签订书面劳动合同的二倍工资的合法抗辩理由，用人单位应当终止双方劳动合同而不是放任违法状态持续下去，无论劳动者是否存在过错，用人单位都应向劳动者支付二倍工资。还有15.8%的裁判文书显示，当劳动者的身份为高级管理人员或者人事主管等特殊身份的人员，其对应当签订而未签订书面劳动合同的法律后果理应有一定的认识，对履行了工作职责而用人单位拒绝签订劳动合同负有举证责任。

合规建议

劳动合同是明确双方权利义务的协议，是确定劳动合同内容的重要依据，是保障双方合法权益必不可少的组成部分。医疗机构不签订劳动合同或者违反劳动合同的约定应承担相应的法律责任，因此，医疗机构如何谨防劳动者拒签劳动合同而支付二倍工资是内控合规管理的重中之重。

第一，医疗机构应培养“先签合同后用工”的工作习惯。医疗机构作为用人单位在招聘员工时切勿为了方便或者其他目的，不与劳动者签订书面劳动合同，此种做法将会给自身带来很大的法律风险。第二，医疗机构应当具备时效意识。《劳动合同法》赋予用人单位一个月内与劳动者签订劳动合同的宽限期，医疗机构应及时与员工签订书面劳动合同，以免需要支付二倍工资差额，增加用工成本。第三，医疗机构应当具备证据意识。当遇到劳动者拒绝签订书面劳动合同时，可以采取以下做法。首先，医疗机构应书面通知劳动者签订劳动合同，并要求劳动者签署证明已向劳动者送达书面通知的证据。其次，若劳动者拒绝签订，医疗机构可以采取录音录像、让劳动者签订不愿签订劳动合同的声明书等方式证明系劳动者拒绝签订。最后，医疗机构应当书面通知劳动者终止劳动关系，避免支付二倍工资或经济补偿。劳动者处于弱势地位，仲裁委或者法院在裁判时往往会偏向劳动者，对于用人单位来说，只有做到合规才可避免“别有用心”的劳动者获得二倍工资差额。

 【内容来源】《中国卫生人才》

【作者单位】西华师范大学法学院

【作者】陈嘉  唐芬