员工认可的规章制度与解除劳动合同适用的规章制度不同时的司法裁决不能作为解除劳动合同的合法依据的情形案例一：李某是上海A公司的员工，A公司依据规章制度与其解除劳动合同，李某不予认可并诉至法院；A公司作出解除劳动合同决定的制度依据为其所述新版《员工手册》，然其未能提供证据证明该《员工手册》签字页（2020年1月）与其提供《员工手册》版本的对应性。一审中，李某已提供2020年2月24日其他员工向其发送的“最新”版《员工手册》的微信聊天记录，该聊天记录中所附《员工手册》亦与A公司解除与李某的劳动合同适用的《员工手册》版本不一致，A公司对此版本《员工手册》虽不予认可，亦未能提供充分证据证明其主张。最终，法院对A公司主张解除与李某的劳动合同适用的规章制度依据不予采纳，判决A公司违法解除劳动合同。案例二：在高某和天津B公司的劳动争议案件中，B公司提交的《员工手册》收阅确认单显示高某于2019年7月23日对《员工手册》进行了收阅确认；在仲裁阶段，B公司提交了2019年11月27日由职工代表大会通过的《员工手册》（REV07），故其提供的《员工手册》并非高某签收确认的《员工手册》版本；B公司提交了显示日期为2019年6月的《员工手册》（REV06），可以与高某签字确认的版本相对应；故一审法院认定高某签字确认的《员工手册》为REV06版本，高某应遵守REV06版本《员工手册》的各项规定；对于REV07版本的《员工手册》，公司并未提供高某的签收手续，亦未提供其他证据证明高某知悉相应内容，且高某亦不予认可，故REV07版本的《员工手册》对高某不具有约束力。该案例中，因用人单位未能提供新版规章制度的民主公示程序证据，只能对劳动者适用原版本的规章制度。由上述案例可知，当两个版本规章制度内容不同时，如用人单位无法提供所适用版本规章制度经过民主公示程序的相关证据，不能作为解除劳动合同的合法依据。用人单位不能以劳动者对某一版本规章制度的确认作为新版本规章制度的确认依据。能作为解除劳动合同的合法依据的情形案例三：汪某某在浙江C公司工作期间存在违反《员工手册》的行为，C公司给予汪某某严重警告后，汪某某再次违反《员工手册》的规定，C公司在征求工会意见后，依据《劳动合同法》及《员工手册》规定，解除与汪某某的劳动合同，汪某某不服，诉至法院。庭审期间，C公司主张2017年版本的《员工手册》经劳动者签字确认过，2019年版本的《员工手册》虽然劳动者未签字，但是经过民主程序制定，在公司内部进行了公示公告，并向劳动者发送了电子版本的《员工手册》，劳动者已阅读；最终法院认为C公司制定2019年版本的《员工手册》的过程符合《劳动合同法》第四条规定的民主程序，该《员工手册》真实、有效，汪某某已阅读并知晓相关内容，应当遵守，C公司依法解除与汪某某的劳动合同于法有据，并无不当。可以看出，法院对于不同版本规章制度的民主公示程序是分别进行审查的。案例三中2019年版本的《员工手册》虽然劳动者未签字，但是经过了民主程序制定，且在公司内部进行了公示公告，为此，员工抗辩不能获得支持。案例四：在上海D公司和徐某某的劳动争议案件中，法院认为徐某某的个人行为属于违反D公司《大中华区员工手册》（2017年版）第79条中的第34项、第55项，《零售大中华区员工手册》（2011年版，自2011年3月1日起实施）第7.4.3条中的第12项、第43项的行为。鉴于《大中华区员工手册》（2017年版）第79条中的第34项、第55项与《零售大中华区员工手册》（2011年版）第7.4.3条中的第12项、第43项内容一致，且徐某某确认知晓《零售大中华区员工手册》（2011年版）的内容，故D公司依据《大中华区员工手册》（2017年版）第79条中的第34项、第55项，《劳动合同法》第六十五条第二款（被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同）的规定，以徐某某严重违反D公司规章制度为由将徐某某退回劳务派遣单位有事实及法律依据，属合法退回。通过案例四可以看出，虽然劳动者对新版规章制度不予认可，但如果用人单位依据的条款在劳动者认可的旧版规章制度中存在相同的内容，相当于用人单位是依据旧版规章制度进行的处理，可以作为合法依据。 规章制度版本更迭的注意事项《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。司法实践中，普遍认为不同版本的规章制度需要分别进行民主公示程序，才能作为合法的依据。如劳动者在入职时签字确认的规章制度在后续出台新版本，不能依据此前版本规章制度的确认书作为劳动者认可新版本规章制度的依据。员工认可的规章制度与解除劳动合同适用的规章制度版本不同时，司法部门通常会分别审查两个不同版本规章制度的民主和公示程序。前后两版本规章制度中相同的条款，能够作为合法依据。在此，笔者对用人单位在规章制度版本更迭时，应当注意的合规操作提出以下建议。首先，不同版本的规章制度均应分别完成民主和公示程序，老版本规章制度此前的公示不能替代此后版本的公示。实践中，不少用人单位会在劳动合同中有相关规定（劳动合同履行过程中如果规章制度更新的，在公司相关平台公布视为公示）。这类事先约定当然能降低一些风险，但为避免不必要的争议，新版本规章制度后续通过其他方式公示仍然很重要。其次，由于规章制度民主和公示程序对于不少用人单位尤其是规模较大的用人单位来说工作量非常大，而规章制度的更替内容多少，变更内容涉及实体问题还是程序问题，是否确实涉及员工切身利益，可以提前评估。为了在合规与管理效率和成本之间进行平衡，用人单位应提前制定关于规章制度更新的规则，尤其更新形式也很重要。如对由于法律法规变化引发的规章制度更新，提前在规章制度中予以设定，可以表述为：如本制度相关事项所依据的法律法规发生变化的，用人单位可以通过通知或其他方式合法调整。这样，可以避免不必要的管理成本。比如，近年来与生育有关的假期增加等规章制度变更，可以参考上述方式。同时，也有用人单位在规章制度不同版本变更时增加对比表，说明不同版本的差异，这种做法就值得借鉴。最后，用人单位在依据规章制度对员工进行处分时，尤其是诉讼案件应对过程中，应当仔细核对规章制度版本，避免由于操作不当导致的版本提交错误。 【内容来源】《中国卫生人才》【作者单位】 北京市兰台律师事务所【作者】程阳 翟硕

案例背景郭某于2005年入职某航空公司担任乘务员职务。2019年10月12日，郭某在机舱洗手间内拍摄了一组内衣照片并发至微信朋友圈，后被人截图举报。公司认为郭某在工作时间发布不雅照片的行为对公司的品牌形象造成了负面影响，严重违反了公司的规章制度。2019年11月28日，航空公司解除了与郭某的劳动合同。12月2日，郭某向航空公司纪律检查委员会申诉，请求公司撤销解除劳动合同处罚决定，并继续履行双方劳动合同，未获通过。随后郭某申请劳动仲裁，要求确认航空公司解除劳动合同行为违法、无效等，获部分支持。双方均不服，诉至法院。庭审中，郭某称：第一，在集中休息时间发微信朋友圈并非禁止行为，没有影响工作、飞机安全，也未造成公司损失；第二，所发微信朋友圈内容不属涉黄、涉暴信息，没有违背公序良俗，也没有兼职微商经营；第三，在照片发出10分钟后进行删除，并向领导做检讨，且仅此一次在微信朋友圈发送内衣图片，主观上没有故意，属于轻微过失，公司作出最严重的解除劳动合同的处罚不当。航空公司称：第一，郭某在机舱洗手间内试穿内衣，自拍并把照片发布至微信朋友圈的行为属于从事私人事务，发布的照片属于不雅照片，该行为严重违反了公司的规章制度，且有损公司品牌形象，有悖于公序良俗；第二，郭某的行为发生在飞行前准备阶段，属于值勤期即工作时间内；第三，作为航空运输企业，公司具有一定的行业特殊性，负有高度的安全责任，郭某作为乘务员，应尽最大努力保证客货安全。本案两审法院的观点不一样，一审法院认为解雇违法，二审法院认为解雇合法。一审法院认为：首先，郭某发微信朋友圈的行为发生在工作人员集中休息时间，并无证据证明影响飞机飞行安全；其次，郭某在发布该微信朋友圈不久后删除该内容，并无证据证明发生了广泛传播，或对航空公司造成声誉上的不良影响；最后，并无证据证明郭某的行为造成航空公司实际经济损失。综上，郭某的行为有失妥当，但尚不构成情节严重，航空公司据此解除劳动合同属于过度行使内部管理权，其解除行为不符合《劳动合同法》第三十九条之规定，应属违法。二审法院认为：航空公司作为负责人民群众出行安全的特殊企业，对影响飞行安全的行为持“零容忍”的态度具有合理性，郭某作为有15年工龄的乘务长，更应当认识到在微信朋友圈发布不雅照片对航空公司形象、航空安全声誉、公序良俗造成的负面影响，故航空公司认为郭某在值勤期内发布自拍不雅照的行为构成严重违反规章制度具有合理性，据此解除劳动关系，是航空公司依法行使管理权的体现，应认定为合法解除〔详见广州市中级人民法院民事判决书（2021）粤01民终27615、27616号〕。 案例评析对于员工违背公序良俗，用人单位能否行使解雇权，在实务中存在很大争议，本案一审法院和二审法院的观点也不一样，这正说明司法实践中对此存在分歧。不得违背公序良俗的相关规定公序良俗指的是公共秩序和善良风俗。《民法典》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”在劳动法律范畴，仅在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第四十三条中提到了劳动合同内容不得违背公序良俗，除此之外，全国层面的劳动法律法规少有涉及。不过有部分地区对此有所涉及，比如《重庆市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题8个意见》指出，用人单位没有制定规章制度或者规章制度未依法定程序制定、公示，但劳动者存在严重违反劳动纪律的行为，且该行为依据通常情理判断属于严重违背社会主义核心价值观、公序良俗、诚实信用原则的行为，用人单位可以以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。具体到违反公序良俗行为的类型，我国相关法律没有明确规定。著名民法学家梁慧星在《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期发表的《市场经济与公序良俗原则》一文中，总结了违反公序良俗行为的十种类型，分别是：危害国家公序行为（比如以从事犯罪或者帮助犯罪行为为内容的合同）；危害家庭关系行为（比如约定断绝亲子关系的协议）；违反性道德行为（比如开设妓院的合同、以性行为为对价获得借款的情形）；射幸行为（比如赌博、巨奖销售变相赌博）；违反人权和人格尊重的行为（比如过分限制人身自由换取借款的情形）；限制经济自由的行为（比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场或者封锁市场的协议）；违反公正竞争的行为；违反消费者保护的行为；违反劳动者保护的行为；暴利行为。用人单位可否解雇违背公序良俗员工的观点之争用人单位能否在规章制度中规定可以对违背公序良俗的员工进行惩罚？浙江财经大学法学院钱叶芳教授认为，劳动规章制度的边界即是“内部性”和“职业性”。“内部性”意味着只能约束用人单位的内部成员，而“职业性”意味着只对内部成员与职务有关的言行有效，劳动规章制度原则上不可涉入私人空间，但是，如果不当私人行为影响到用人单位的切身利益，则用人单位可以行使其内部惩戒权。何为“不当私人行为”？《劳动合同法》第三十九条第（六）项规定了员工被依法追究刑事责任的，用人单位可以行使解雇权。那么，员工严重违背公序良俗的，用人单位可否行使惩戒权，则没有规定。对此，司法实践中存在两种观点。一种观点认为用人单位可以解雇，以下两个案例作为佐证。大连市中级人民法院民事判决书（2023）辽02民终3414号认为：某公司提供的证据可以确认，孙某通过微信向直属领导明示收取合同相对方的公关费并将一半转账给直属领导，且已经通过支付宝完成了转账，该行为明显有悖公序良俗。鉴于在该行为发生时有效实施的《民法总则》已将不得违背公序良俗确立为基本原则，该原则也同样适用于本案的劳动法律关系，民事法律关系不得违背公序良俗是第一位的遵循，该公司解除与孙某之间的劳动合同，其正当性应当予以认定，该解除行为具有合法性。无锡市中级人民法院民事判决书（2019）苏02民终1288号认为：陈某是某广播电视集团的工作人员且曾担任过电视台主持人，虽然已停止了出镜工作，但在当地仍有一定的知名度，其作为一名新闻工作者仍属于公众人物，理应注意自身言行，以比普通人更高的标准要求自己，向社会传递正确的价值观。追求幸福是每个人的权利，但不应违背社会公序良俗和职业道德准则，否则，因此产生的代价只能自行承担。介入他人家庭，不仅与社会主义核心价值观背道而驰，也违背了社会公序良俗。另一种观点认为用人单位解雇违法，以下两个案例作为佐证。北京市第一中级人民法院民事判决书（2020）京01民终4569号认为：孙某因盗窃被公安机关行政拘留7日，公司以严重违反规章制度解雇孙某；公司并未提交相应证据证明作为解聘制度依据的《公司员工劳动合同管理规定》曾向孙某公示或送达，而孙某亦表示从未见过该规定。据此，该规定不能作为对孙某进行管理行为的依据，公司依据该规定与孙某解除劳动合同显属违法；孙某的违纪行为虽并未达到被追究刑事责任的程度，但已被公安机关行政处罚，孙某应深刻反思，并引以为戒，杜绝此类行为的再次发生。青岛市中级人民法院民事判决书（2016）鲁02民终1958号认为：齐某因嫖娼被公安机关从公司直接带走，在拘留期间曾给公司工作人员打过电话，因此，公司在解除齐某的劳动合同时应当给齐某申辩的机会；齐某因违法行为被限制人身自由并不属于无故旷工，公司以旷工为由解除了齐某的劳动合同不合法，一审判令公司应当向齐某支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。综上，笔者更倾向于本文案例背景中一审法院的观点，郭某行为确有不妥，但没有达到“严重”的程度，航空公司作出解雇决定处罚畸重，认定为解雇违法更为合理。 合规建议通过上述分析可以看出，用人单位解雇违背公序良俗员工是否合法，尚存重大分歧。那么，用人单位如何做到合法解雇违背公序良俗的员工呢？笔者认为，应完善相关用工管理流程，不可贸然解雇。具体可以从以下几个方面进行操作。第一，将严重违背公序良俗行为写入规章制度。用人单位的劳动规章制度是用工管理的依据。用人单位可以在规章制度中将员工严重违背公序良俗的行为定义为严重违反规章制度，做到惩戒员工有章可循、有“法”可依。第二，必须是员工行为达到了“严重”程度时方可解雇。解雇是对员工最严厉的处罚，因此，用人单位在适用严重违背公序良俗解雇员工时，必须充分评价员工行为确实达到了“严重”的程度，需切实“坐实”其构成了“严重违背”，切不可因“看上去挺严重”就轻易解雇，这样只会增加用人单位的违法解雇风险，也侵害了员工的合法利益。第三，解雇严重违背公序良俗的员工要有充分证据。严重违背公序良俗与严重违反规章制度不同，后者具有职业性，属于“内部”行为，用人单位往往取证容易，前者则不具有职业性，属于“外部”行为，取证相对较难。因此，用人单位必须在掌握了员工严重违背公序良俗的证据的前提下方可行使解雇权，切不可道听途说或者想当然地认为员工有严重违背公序良俗的行为即将其解雇。第四，解雇前要充分听取员工的申辩和工会意见。用人单位解雇严重违反规章制度的员工，往往是不需要听取员工意见的，比如旷工三日以上，用人单位可以直接解雇。解雇严重违背公序良俗的员工则不然，考虑到用人单位的解雇权属于形成权，解雇通知一旦送达员工便生效，即一旦作出解雇的意思表示便不可逆转。为保险起见，降低违法解雇的风险，笔者建议解雇前应给予员工申辩的机会，并充分听取工会意见，经充分论证并综合评估后作出最终决定，确有必要解雇的，则行使解雇权。只有做到以上几个方面，用人单位解雇严重违背公序良俗的员工才更妥当，既体现了对员工的人文关怀，保护了员工的合法权益，又彰显了用人单位的用工自主权，保障了自身的利益。【内容来源】《中国卫生人才》【作者单位】广东广和律师事务所【作者】谢炳城 田胜超

案例背景2017年8月起，倪某至某门诊部中医科工作，在其工作期间门诊部未与倪某签订书面劳动合同，也未为其缴纳社保。2017年9月12日，门诊部要求与倪某签订书面劳动合同，倪某予以拒绝。2018年6月，门诊部向倪某开具的《工资证明》载明，倪某于2017年8月到门诊部工作，每月基本工资为11500元。2018年7月1日，门诊部向倪某发出解除劳动关系的通知，此后倪某便未在门诊部工作。2018年7月2日，倪某向仲裁委提出劳动仲裁，要求门诊部支付2017年9月至2018年6月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。庭审中，倪某表示仲裁申请有笔误，要求变更申请事项，但倪某提出变更仲裁请求的时间超出举证期限，仲裁委未同意该请求，倪某不服仲裁委的裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为用人单位是否需要支付二倍工资应当考虑劳动者主观因素及用人单位是否履行了诚实磋商的义务。倪某曾涉及两起劳动争议，其中就包含未签订书面劳动合同而要求用人单位支付二倍工资，故倪某对未签订书面劳动合同的法律后果有较为清楚的认识。因此，一审法院支持了倪某2017年8月31日至2017年9月11日期间二倍工资的请求，而2017年9月12日之后，因系倪某拒绝签订劳动合同，未订立书面劳动合同的过错在于倪某，故未支持倪某2017年9月12日后二倍工资的诉求。倪某不服，上诉到二审法院，二审法院予以维持。　　　案例评析争议焦点上述案例的争议焦点是劳动者拒签书面劳动合同，用人单位是否应支付二倍工资？对于此争议焦点，主要存在两种不同的看法。第一种观点，劳动者拒签书面劳动合同，用人单位应支付二倍工资。《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”根据上述规定，与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，只要劳动者与用人单位建立了事实劳动关系，并且自用工之日起超过一个月不满一年与劳动者未签订书面劳动合同，用人单位就应支付二倍工资。《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”这说明，经用人单位书面通知后，劳动者仍不与用人单位签订劳动合同的，用人单位有权与劳动者终止劳动关系。比如，在司法实践的某案例中，某医院于2017年5月与陈某建立劳动关系，2017年6月医院要求与陈某订立劳动合同，但在陈某拒绝签订劳动合同的情况下医院未提出终止双方的劳动关系，故违反法律规定，即使有证据证明系劳动者拒签书面劳动合同，医院也被判向陈某支付二倍工资差额。某种意义上说，法院对此类案件严格“依法裁判”可以从客观上督促用人单位完善其人力资源合规管理体系。用人单位与劳动者签订书面劳动合同，有利于保护劳动者的合法权益，也促使用人单位更加合规、高质量发展。第二种观点，劳动者拒签书面劳动合同，用人单位不应支付二倍工资。一方面，劳动者明知应当签订劳动合同却借故拒绝与用人单位签订劳动合同，此后要求用人单位支付二倍工资，违反了劳动者诚实信用原则以及忠实勤勉义务，不属于法律保护的范围；另一方面，无过错即无责任，未签订书面劳动合同系由于劳动者拒绝签订，用人单位并无过错，若要求用人单位承担责任，有违公平原则。本文案例背景中，法院应考虑门诊部是否履行了诚实磋商的义务以及是否存在倪某拒签的情况，如因倪某明知需要签订书面劳动合同而拒签，门诊部不需支付二倍工资。此种分情况作出的裁判结果更具有合理性，该判决更能使大众接受。不同地区的司法指导意见对于此类劳动争议案件有不同的指引。例如，深圳市、杭州市法院支持即使是劳动者拒绝签订书面劳动合同，用人单位也应支付二倍工资；而吉林省高院等支持因劳动者原因导致未订立劳动合同的，用人单位无需支付二倍工资。也有一些地区只对二倍工资的计算标准、仲裁时效等进行规制，未对因劳动者原因而未签订书面劳动合同进行具体的规定。二倍工资罚则的理解此类案件的争议法条是《劳动合同法》第八十二条，亦称为二倍工资罚则。笔者试对其立法目的、适用情形以及法律性质进行分析从而便于理解。第一，关于二倍工资罚则的立法目的。《劳动合同法》第一条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”由此可知，《劳动合同法》的立法目的是构建和发展和谐稳定的劳动关系，而对劳动者的倾斜保护仅仅是矫正劳动者实质弱势地位，以期双方利益达到较为平衡的状态，但不应当理解为对劳动者的无限度保护。第二，关于二倍工资罚则的适用情形。从形式上看，司法实践中首次用工未依法签订劳动合同而适用二倍工资罚则的情形一般符合三个要件：一是用人单位和劳动者建立劳动关系；二是超过一个月不满一年；三是未签订书面劳动合同。而从实质上看，若对劳动者的主观过错以及是否履行了劳动者的义务不予考虑则无法反映真实情况，所得的判决结果也难以服众。第三，关于二倍工资的性质。目前普遍的观点是二倍工资系惩罚性赔偿，而非劳动报酬，主要是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，以督促用人单位同劳动者签订书面的劳动合同，但不是劳动者从中获得超过劳动报酬以外利益的方式。用人单位的举证责任根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，劳动者主张用人单位未与其签订书面劳动合同的，应就其与用人单位构成劳动关系承担举证责任；用人单位认为未签订书面劳动合同并非其自身的过错而是劳动者拒签的，则应当举证证明其已经就签订书面劳动合同尽到合理通知及磋商义务。笔者在中国裁判文书网以“二倍工资”“劳动者拒签”为关键词进行检索，整理全国各地法院对劳动者主张用人单位支付二倍工资差额的请求是否得到法院支持的情况。在筛选出的19个裁判文书中，52.6%的裁判文书显示，用人单位以劳动者拒签书面劳动合同为由进行抗辩的，若用人单位提供的证据不足以证明劳动者拒绝与其签订书面劳动合同的事实，将会承担举证不能的后果。31.6%的裁判文书显示，劳动者拒签劳动合同并非用人单位可以不支付未签订书面劳动合同的二倍工资的合法抗辩理由，用人单位应当终止双方劳动合同而不是放任违法状态持续下去，无论劳动者是否存在过错，用人单位都应向劳动者支付二倍工资。还有15.8%的裁判文书显示，当劳动者的身份为高级管理人员或者人事主管等特殊身份的人员，其对应当签订而未签订书面劳动合同的法律后果理应有一定的认识，对履行了工作职责而用人单位拒绝签订劳动合同负有举证责任。 合规建议劳动合同是明确双方权利义务的协议，是确定劳动合同内容的重要依据，是保障双方合法权益必不可少的组成部分。医疗机构不签订劳动合同或者违反劳动合同的约定应承担相应的法律责任，因此，医疗机构如何谨防劳动者拒签劳动合同而支付二倍工资是内控合规管理的重中之重。第一，医疗机构应培养“先签合同后用工”的工作习惯。医疗机构作为用人单位在招聘员工时切勿为了方便或者其他目的，不与劳动者签订书面劳动合同，此种做法将会给自身带来很大的法律风险。第二，医疗机构应当具备时效意识。《劳动合同法》赋予用人单位一个月内与劳动者签订劳动合同的宽限期，医疗机构应及时与员工签订书面劳动合同，以免需要支付二倍工资差额，增加用工成本。第三，医疗机构应当具备证据意识。当遇到劳动者拒绝签订书面劳动合同时，可以采取以下做法。首先，医疗机构应书面通知劳动者签订劳动合同，并要求劳动者签署证明已向劳动者送达书面通知的证据。其次，若劳动者拒绝签订，医疗机构可以采取录音录像、让劳动者签订不愿签订劳动合同的声明书等方式证明系劳动者拒绝签订。最后，医疗机构应当书面通知劳动者终止劳动关系，避免支付二倍工资或经济补偿。劳动者处于弱势地位，仲裁委或者法院在裁判时往往会偏向劳动者，对于用人单位来说，只有做到合规才可避免“别有用心”的劳动者获得二倍工资差额。 【内容来源】《中国卫生人才》【作者单位】西华师范大学法学院【作者】陈嘉 唐芬

《医师法》第十五条以法律形式确立医师多点执业制度，但对于医师与第二执业地点医疗机构之间构成何种法律关系，《医师法》没有明确。《关于印发推进和规范医师多点执业的若干意见的通知》（国卫医发〔2014〕86号）中规定：“医师与第一执业地点医疗机构在协商一致的基础上，签订聘用（劳动）合同，明确人事（劳动）关系和权利义务，并按照国家有关规定参加社会保险；与拟多点执业的其他医疗机构分别签订劳务协议，鼓励通过补充保险或商业保险等方式提高医师的医疗、养老保障水平。”在该通知出台以后，人民法院在部分判决中认定多点执业医师与第二执业地点医疗机构之间构成劳务关系，亦有部分判决认定为劳动关系。对此，笔者根据《医师法》《劳动法》等相关法律规定并进行综合分析认为，医师与第二执业地点医疗机构之间的法律关系认定为劳动关系更有利于医师、医疗机构和患者多方共赢。劳动关系与劳务关系之区别《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议；建立劳动关系应当订立劳动合同。《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》规定：“认定劳动关系必须采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。”对于劳动关系与劳务关系的区别，浙江省高级人民法院在《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》中认为：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系；二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点；三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。综合国家有关法律法规和江苏、浙江两省法院的司法意见，笔者总结劳动关系是指劳动者接受用人单位的劳动管理而产生的权利义务关系，而劳务关系是指两个平等主体之间，一方向另一方提供劳务，另一方依约支付劳务报酬的权利义务关系。因此，笔者认为，在所有区别特征之中，尤以管理与被管理的人身不平等属性决定了医师与第二执业地点医疗机构之间应当属于劳动关系。 构成多重劳动关系的主要依据《医师法》的规定第一，《医师法》规定多点执业医师享有劳动和社会保障的权利。《医师法》第二十二条规定，医师在执业活动中享有“获取劳动报酬，享受国家规定的福利待遇，按照规定参加社会保险并享受相应待遇”的权利。这与《劳动法》相关表述意思一致。医师多点执业亦属于《医师法》规定的执业活动范畴，自然也应依法享有上述权利。另外，《医师法》第五十一条规定，医疗机构应当为医师合理安排工作时间，落实带薪休假制度，定期开展健康检查。而在劳务关系中，提供劳务者则不享有该项权利。第二，《医师法》第二十二条规定，医师在执业活动中享有“对所在医疗机构和卫生健康主管部门的工作提出意见和建议，依法参与所在机构民主管理”的权利。在劳动关系中，参与用人单位的民主管理是劳动者的法定权利。而在劳务关系中，提供劳务者则不享有民主管理权利。第三，《医师法》规定，医疗机构应当建立健全医师岗位责任、内部监督、投诉处理等制度，加强对医师的管理。劳动者接受用人单位的劳动管理是法定义务。对于多点执业医师，医疗机构也享有进行劳动管理的权利。综上，笔者认为，无论是多点执业医师的劳动和社会保障权，还是参与民主管理的权利，抑或是医疗机构对其的管理权，均昭示医师与第二执业地点医疗机构之间系劳动关系。行政法规、规章及规范性文件的规定第一，第二执业地点医疗机构应当加强对医师的教育培训。《劳动法》第三条规定，劳动者享有接受职业技能培训的权利。相应地，用人单位就负有对劳动者进行教育培训的义务。《医疗事故处理条例》在第六条规定，医疗机构应当对其医务人员进行医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的培训和医疗服务职业道德教育。《医疗纠纷预防和处理条例》在第九条也有类似规定。因此，医疗机构应当加强对包括多点执业医师在内的全部医务人员的职业技能培训，这完全符合《劳动法》关于劳动者受培训权的规定。而在劳务关系中，提供劳务者不享有受培训权，接受劳务的一方也无提供职业技能培训的义务。第二，医师应当遵守第二执业地点医疗机构的规章制度。《医疗质量管理办法》第十五条规定，医务人员应当恪守职业道德，认真遵守医疗质量管理相关法律法规、规范、标准和本机构医疗质量管理制度的规定，规范临床诊疗行为，保障医疗质量和医疗安全。笔者认为，此处的“本机构”应当包含医师多点执业的医疗机构。同时，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，笔者认为多点执业医师与第二执业地点医疗机构之间系劳动关系。第三，医师应当接受第二执业地点医疗机构的考核评定。根据《医师定期考核管理办法》第十三条规定，各级各类医疗、预防、保健机构应当按要求对执业注册地点在本机构的医师进行工作成绩、职业道德评定。医师接受第二执业地点医疗机构的工作成绩、职业道德评定，也属于接受用人单位的劳动管理，此亦可以证明医师与第二执业地点医疗机构之间系劳动关系。综上，无论是教育培训，还是遵章守纪，抑或是考核评定，均可反映医师与第二执业地点医疗机构之间系管理与被管理的关系，二者之间不是平等的民事主体关系。因此，笔者认为医师与第二执业地点医疗机构之间不是劳务关系，而是劳动关系。劳动法律法规的规定有学者认为，多重劳动关系尚未纳入《劳动法》的调整范畴，我国目前还没有多重劳动关系的立法；《劳动合同法》也仅规定了非全日制劳动，并非直接针对多重劳动关系，更无多重劳动关系之不同形态的具体规定。虽然立法存在滞后，但在实践中，劳动者同时与多家用人单位建立劳动关系的情形越来越多，司法机关也相应出台了一些文件。比如，人社部和最高人民法院在《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》中指出，劳动者在企业停工停产等特殊情况下，自主选择为其他企业提供劳动，不属于共享用工，应根据相关法律和政策认定是否建立“双重劳动关系”。内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会印发的《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》规定，符合法定条件的，劳动者可以与两家或两家以上的用人单位建立多重劳动关系，劳动者向其中任一用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，依法应予支持。福建省高级人民法院在《福建法院劳动争议审判白皮书（2015—2019）》中也提到，在经济下行压力下，建议适度扩大灵活就业岗位，改变单一劳动关系观念，加强对多重劳动关系、灵活用工关系的法律保护，明确法律关系和用工主体认定规则，制定劳动标准体系，并依法纳入有关社会保险范畴。鉴于《劳动法》并不禁止劳动者同时与两个甚至两个以上用人单位建立劳动关系，按照私法领域“法不禁止即可为”的基本原则，笔者认为，医师与第二执业地点医疗机构之间的双重劳动关系或者多重劳动关系并不违反《劳动法》的强制性规定，《劳动法》中关于多重劳动关系具体规定的缺位并不构成认定多重劳动关系的实质性障碍。另外，对于从事非全日制用工的劳动者，按照《劳动合同法》第六十九条第二款的规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。据此，有观点认为，医师多点执业应属于非全日制用工关系。对此，笔者认为，多点执业医师与第二执业地点医疗机构之间的多重用工关系是否属于非全日制用工关系，仍然需要结合工作时间的确定、劳动报酬的支付等具体内容予以界定，不能一概而论。 多重劳动关系的认定有利于维护医师合法权益，有利于加强对医师的管理基于多重劳动关系，多点执业医师可以获得充分的劳动和社会保障《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第九条规定，职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费；职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。根据上述规定，如建立多重劳动关系，第二执业地点医疗机构应当为医师缴纳工伤保险。而如建立劳务关系，第二执业地点医疗机构没有为多点执业医师缴纳工伤保险的法定义务，医师在到第二执业地点医疗机构上下班途中发生非本人主要责任的交通事故，或者发生《工伤保险条例》第十五条规定的在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或在48小时之内经抢救无效死亡等视同工伤的情形，均无权向第二执业地点医疗机构主张任何权益。因此，在多重劳动关系情形下，医师可以获得更充分的工伤保险保障。基于多重劳动关系，第二执业地点医疗机构可以加强对多点执业医师的管理，进一步提高医疗服务质量《医疗机构工作人员廉洁从业九项准则》规定，医疗机构内工作人员应当遵守九项准则有关要求，服从管理、严格执行；违反法律法规等有关规定并符合法定处罚处分情形的……依据《劳动合同法》《事业单位工作人员处分暂行规定》等给予解除劳动合同、警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除处分等措施，对有关人员依法作出处理；依据《医疗机构从业人员行为规范》等规定由所在单位给予批评教育、取消当年评优评职资格或低聘、缓聘、解职待聘、解聘等措施，由所在单位依法作出处理。在多重劳动关系情形下，多点执业医师在身份上同属于第二执业地点医疗机构的医务人员，该医疗机构可以对其作出解除劳动合同、撤职和开除等处分。而在劳务关系情形下，医师与第二执业地点医疗机构系平等民事主体关系，如需作出撤职或者开除的处分，则是名不正、言不顺。 基于多重劳动关系之认定的建议《医师法》明确要求，医师定期定点到县级以下医疗卫生机构，提供医疗卫生服务，主执业机构应当支持并提供便利。因此，对于医师多点执业宜疏不宜堵，可以在《劳动法》框架范围内，一方面推动医师多点执业，从而优化医疗资源配置，另一方面加强对多点执业医师的监管，规范其执业行为。鉴于此，笔者分别从医疗机构、医师以及卫生健康行政部门的角度提出如下建议。第一，第一执业地点医疗机构应当完善本单位的规章制度以及与医师的劳动合同（聘用合同）。医师多点执业是大势所趋，第一执业地点医疗机构仍然一概封禁之，既不可行，也不合适，建议制定相应的多点执业规章制度，对本单位医师的多点执业行为进行规范。如果出现医师违规多点执业的情形，可以按照本单位的规章制度予以处分。另外，第一执业地点医疗机构可以在其与医师的劳动合同（聘用合同）中对医师多点执业影响本单位正常工作的具体情形及相应法律责任作出具体约定。第二，第二执业地点医疗机构应当担负起用人单位的主体责任，加强多点执业医师的日常管理，并通过劳动合同的形式具体约定双方的权利义务关系。对于基层医疗机构而言，邀请知名三甲医院的医师到本单位进行多点执业本属不易，往往造成这些基层医疗机构“不想管、不愿管、不敢管”。这种疏于管理、忽视自己作为医疗服务主体责任单位的做法，对于本单位及多点执业医师都是不负责任的。同时，既然建立劳动关系，就应当有相应的书面劳动合同。虽然《劳动合同法》第六十九条第一款规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，但是笔者仍然建议，从规范劳动管理的角度，第二执业地点医疗机构与多点执业医师之间无论是否是非全日制用工关系，均应签订书面劳动合同，从而明确相关主体之间具体的权利义务。针对医师多点执业的特殊性，劳动合同除了包含《劳动合同法》第十七条规定的必备条款之外，还应包含保守秘密、培训以及不得对其他执业地点医疗机构构成不正当竞争等相关条款。第三，多点执业医师应当严格遵守相关医疗机构的规章制度，严格履行多重劳动关系下的各份劳动合同。多点执业对医师而言固然是好事，但是医师首先须做好本职工作。如前所述，劳动者与其他单位建立劳动关系，不得影响其在本单位的工作任务。因此，笔者建议，虽然法无明文规定，但是医师在进行多点执业前还是应当事先征询第一执业地点医疗机构的意见，尽量避免多点执业对第一执业地点医疗机构的正常工作可能造成的负面影响。同时，医师到第二执业地点医疗机构之后，也应当认清自己作为一名劳动者的角色。医师作为劳动者，应当秉持严守契约的精神，践行敬业、诚信等社会主义核心价值观，这样才能行稳致远，真正让医师多点执业制度普惠于社会大众。第四，卫生健康行政部门可以通过制定多点执业医师劳动合同示范文本等方式推进医师多点执业制度的有效实施。为了积极稳妥推进医师多点执业制度，鼓励医师多点执业，提升医疗服务质量，卫生健康行政部门可以牵头制定多点执业医师劳动合同的示范文本，依法规范多点执业医师劳动合同的订立、履行和解除等行为，指导医疗机构建立健全医师多点执业的规章制度，提升医疗机构的劳动用工管理水平，努力为医师多点执业工作开展创造有利条件，充分维护医师、医疗机构以及患者的合法权益。深化医药卫生体制改革是党中央作出的重大决策部署，稳步推进医师多点执业是深化医药卫生体制改革的重点工作之一。围绕多点执业医师与相关医疗机构之间的法律关系性质的界定，应该从实践出发，进一步推进和完善相关政策措施，在法律框架下明确医师和第二执业地点医疗机构的用工关系，保障医师、医疗机构和患者的合法权益。 【内容来源】《中国卫生人才》【作者单位】北京市炜衡（南通）律师事务所【作者】周明明

案例背景曹某于2008年9月22日进入上海某印刷公司工作，双方签订过多份劳动合同，自2018年10月1日起签订无固定期限劳动合同。自2021年5月6日起，曹某因腰椎间盘突出症陆续向公司请病假，后因轻度抑郁症继续申请病假，病假天数累计长达118天，其中2021年6月21日至2021年10月30日期间为连续病假。公司发现曹某于2021年8月18日（工作日）前往浙江省嘉善县西塘古镇，并于同月21日（休息日）、22日（休息日）参加某印刷技术培训。公司于2021年11月23日向曹某出具解除劳动合同通知书。通知书载明：“曹女士，自2021年5月6日开始，你陆续请病假，经公司查证，你在请病假期间，曾至西塘古镇游玩以及参加社会机构培训课程。你的以上行为已违反《员工手册》中的相关规定，并且违背劳动者应遵循的诚实信用原则，根据《员工手册》16.4.4的规定（有下列情况之一的属严重违反公司规章制度，公司可以解除劳动合同无需支付经济补偿金：伪造病假证明、无病装病，以及运用不正当手段获得病假的……），公司决定立即与你解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿金。”公司与曹某的劳动关系于当日终结。曹某随后向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。庭审中，曹某称，确实去了西塘古镇，但当天就回到了上海，因其患有轻度抑郁症，医生建议其需要定期吃药及放松心情；参加培训的内容与其工作相关，课程也很轻松，每节课1.5小时左右，自己的体力尚可接受。公司辩称，曹某应当在医生开具的病假单载明的病假期间内休息，不论是工作日还是休息日也应该休息，自行出去游玩以及参加培训都不符合病假休息的要求，是违反规章制度的表现。最终仲裁委认定，曹某在长达4个月连续病假期间前往西塘古镇和参加培训的行为不属于不办理请假手续而达到非正当事由的目的，公司并无证据证明曹某所患之疾病不得参加上述临时或短期的类似活动。同时，公司无证据证明曹某的病假属于《员工手册》中“伪造病假证明、无病装病，以及运用不正当手段获得病假的”任意情形之一。综上，公司解除劳动关系行为不合法，应当向曹某支付违法解除劳动合同赔偿金。 案例评析案例背景中，曹某病假期间前往西塘古镇以及参加培训的行为是否构成该公司所主张的严重违纪、违背诚实信用原则，笔者从以下两个方面展开讨论。劳动者在病假期间行为的合理边界医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的期限。其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。根据法律规定，因患病进入医疗期，劳动者在此期间享有可以不向用人单位提供劳动而进行治疗或休息的权利，而用人单位则负有向医疗期内劳动者支付相应病假工资的义务。在对医疗期以及病假工资作出规定的同时，法律并未对患病劳动者的具体治疗或休息的地点和方式方法作出明确规定；同样，法律亦从未作出患病劳动者的治疗、休息的地点、方式局限于医疗机构或家中之规定。劳动者患病后的具体治疗或休息的地点以及方式方法应根据生活常理以及实际情况而选择。第一，应根据劳动者就医之医疗机构的治疗方案以及明确的医嘱进行；第二，应根据劳动者所患之疾病的不同病因、病情而采取有利于病情稳定或者康复为终极目的的治疗或休息方式进行，不排除某些特殊疾病需要外出放松心情等治疗、休息的方式。当然，在此必须明确的是，法律对于进入医疗期的劳动者之行为所应当规范和遏制的是劳动者以达到非正当事由为目的，提供病假休息证明等材料向用人单位请假，该行为属于违反忠诚义务的不诚信行为。因此，劳动者在医疗期内的行为应当符合或者不违背针对不同的病情而采取的有利于病情稳定或者康复痊愈为终极目的的治疗或休息方式。当然这种休息方式应当具有正当性并符合一般人普遍认知。综上，判断劳动者（曹某）病假期间的行为是否得当应当综合形式、内容和目的等进行全面、平衡的分析。任何权利的行使都不能超过其正当的范围。现实中，也会遇到劳动者在病假期间长时间外出或者出国旅游、学习驾驶、参加明显负重的体育项目的情形。特别是出国可能需要提前做出相应的准备，需签证、购买机票、预订酒店等，用人单位可采取积极行为质疑劳动者请病假的目的并非休养或治疗，若劳动者无法提供有效证据进行合理说明，一般会认定劳动者病假期间出国的行为有违诚信，导致劳动合同失去继续履行的基础，用人单位按照相关法律规定和规章制度予以处理。用人单位的病假管理权和劳动者病休权的平衡用人单位并没有专业能力来判断劳动者的病情真实与否、是否确需请假休息、需要请假休息多久，因此对于劳动者患病，且履行了请假手续的情况下，用人单位应对劳动者病假申请予以批准。但用人单位对于请病假的劳动者可以行使病假管理权予以平衡劳动者病休权，即允许用人单位通过规章制度对劳动者请病假的程序予以规定。在用工管理中，用人单位可以通过充分的制度准备与谨慎的程序来行使病假管理权，一般包括以下几种方式：一是完整的就医记录（含病历、病情证明单或诊断证明书等）、挂号单、出院小结、医药费发票等（注意对于隐私疾病予以保护）；二是书面病假申请表（可线上申请）；三是病假不同时限的审批要求；四是事后补假的手续及时限（病假不同于事假，具有突发性的特点，可要求病愈或者病情稳定后补手续）；五是病假工资发放标准；六是违反请假制度的责任细则。对于未按公司规定的流程请病假或者病假手续不全的情形，用人单位可在规章制度中明确该期间视作无薪事假处理，待履行请假手续或补全病假手续后按照法律规定予以发放病假工资。现实中，会存在劳动者“泡病假”、虚假病假等情形。用人单位对于存疑的病假申请享有复核权，即可要求劳动者到用人单位指定的医院进行复查。当然，复查的医院应方便劳动者前往，复查的费用以及合理的交通费应予以报销。对于接到复查通知的劳动者不配合复查且未能进行合理说明时，用人单位在没有证据证明病假虚假的情况下仍需批准病假,但可以就其不配合的行为给予违纪处分。若劳动者违纪情形达到规章制度中累计违纪处理规定时，一定程度上说明该劳动者的行为与用人单位管理之间出现了对抗性升级，用人单位再按照规章制度予以处理更为稳妥。同时，用人单位若设有工会可不定时、不定期地对病假劳动者进行探望慰问，这样既体现了用人单位对病假劳动者的关爱，也达到了了解劳动者病情的目的，客观上也可以防范虚假病假的发生。劳动者患病时有就医和休息的权利，用人单位应保障劳动者的基本医疗权利。但对于劳动者存在虚假病假的情形要零容忍，如果用人单位经核实有证据证明劳动者是故意出具虚假病假单的，劳动者此种行为有违诚信，用人单位有权对劳动者进行纪律处分甚至解除劳动关系。 【内容来源】《中国卫生人才》【作者单位】上海市崇明区劳动人事争议仲裁院【作者】陈 艳

随着商业秘密在市场竞争中的重要性日渐凸显，许多用人单位会选择与接触到本单位商业秘密的劳动者签订保密协议及竞业限制协议。实践中，许多用人单位在聘用高管并签订劳动合同的同时与之签订《竞业限制协议》，这是用人单位基于保护商业秘密的现实需要。正是因为入职时过早签订《竞业限制协议》，双方可能未对劳动者离职后如何履行该协议进行仔细磋商，甚至遗漏重要约定。当用人单位与劳动者签订的竞业限制协议没有约定竞业限制的期限，双方在离职后发生争议，劳动者往往认为竞业限制期限不明确则双方可以随时终止该协议，用人单位一般会认为按照离职后二年期限履行竞业限制协议。那么这种情况应当如何认定竞业限制期限长短？笔者结合案例对该问题进行分析。 案例背景李某于2013年3月18日进入某公司，从事三维模拟、机械测绘等工作。同年8月5日，双方签订《保密协议》，其中第六条载明：鉴于乙方（李某）在职期间接触、知悉的保密信息对甲方（某公司）在商业竞争中的巨大价值，因此乙方承诺在甲方任职期间以及从甲方离职后不实施与该项目相关的同业竞争行为，未经甲方同意不从事或参与和本协议相类似项目的任何活动（包括但不限于研究开发、生产、销售、技术服务等）。2020年3月31日，李某提交书面辞职信，理由为个人原因。次日，双方完成工作交接。2020年4月7日，公司向李某送达《告知函》，告知李某同意其离职，离职时间为2020年5月1日，上交一切属于公司的财产，并要求李某在离职后二年内不得从事一切违反竞业禁止规定（《保密协议》）的行为，提出对李某进行经济补偿，每月金额为劳动关系终止前12个月平均工资的三分之一即6025元。2020年4月16日，李某致函公司《郑重申明》，告知公司其离职后会遵守国家法律规定的义务，但坚决拒绝任何单方面只承担义务的协议，也绝不接受通过威胁等方式强加的协议与义务。2020年5月18日，公司至劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求李某履行竞业限制义务，期限为2020年5月1日至2022年4月30日。仲裁裁决支持公司请求，自2020年6月起，公司每月转账给付李某6025元。李某不服裁决，诉至法院，申请判决公司于2013年8月5日与其签订保密协议中的竞业禁止条款无效，其无需履行竞业禁止义务。一审法院经审理，判决李某应遵守竞业限制义务，期限自2020年5月1日至2022年4月30日。之后，李某上诉，最终二审法院驳回了李某的上诉，维持了一审判决。该案件主要争议焦点为：一是约定的竞业限制条款对李某是否具有法律约束力；二是公司要求李某履行两年的竞业限制义务，是否符合法律规定。针对第一个争议焦点，终审法院认为，双方约定的竞业限制条款对李某具有法律约束力。首先，李某系竞业限制义务的适格主体。其次，根据相关法律及司法解释的规定，未约定经济补偿及期限的竞业限制条款并非不具有法律效力。最后，认定竞业限制条款对李某具有约束力符合意思自治的基本原则且不存在排除李某主要权利等法定无效的情形。针对第二个争议焦点，终审法院认为，公司要求李某履行二年的竞业限制义务，在约定上存在瑕疵，但处理不违反法律规定。首先，公司主张李某履行二年的竞业限制义务未突破法律规定的限制。其次，结合双方签订《保密协议》的目的、劳动合同及竞业限制条款的履行情况等因素，仲裁裁决及一审判决均认定李某应履行二年的竞业限制义务，具有一定的合理性，终审法院予以维持。 案例评析竞业限制协议的预期目的从签订竞业限制协议的预期目的来看，虽然双方可能未约定竞业限制期限，但双方签约的目的必然不是任何一方可以随时不履行该协议，否则不符合签署协议的正常逻辑，不符合双方的真实意思表示。劳动者签订竞业限制协议的预期目的应是其只要履行竞业限制义务，用人单位就应当支付竞业限制经济补偿；而用人单位签订协议的预期目的，应该是只要其按照规定支付竞业限制经济补偿，劳动者就应持续履行竞业限制义务。所以，从双方签订竞业限制协议的预期目的分析，即便未约定竞业限制期限，用人单位仍有权要求劳动者履行竞业限制义务。对于未约定竞业限制期限的协议，裁判机构一般不会直接认定协议无效《劳动合同法》第二十六条规定，劳动合同无效或者部分无效的情形主要有三类：一是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；二是免除用人单位责任，排除劳动者权利的；三是违反法律、行政法规强制性规定的。竞业限制协议缺少履行期限的约定，明显不属于上述合同无效的情形。在《民法典》关于合同无效的规定中，主要包括虚假意思、违反效力性强制规定、违反公序良俗、恶意串通损害他人权益这几类情形。未约定竞业限制期限同样不属于以上合同无效的情形。若用人单位与劳动者之间已经签订竞业限制协议，应认定系双方的真实意思表示，虽然未约定期限，该竞业限制协议仍应有效。竞业限制协议未约定期限，应当如何认定该期限？《劳动合同法》对于竞业限制期限的规定，体现在第二十四条：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。对于竞业限制期限的确定，具体来讲，各地区也有不同判决观点和相关规定。实践中，一种观点认为，竞业限制协议未约定竞业限制期限的，无需履行竞业限制义务。苏州市中级人民法院在2021年审理某案件时认为：根据《劳动合同法》第二十四条中竞业限制的期限由用人单位与劳动者约定的规定，该期间的长短应由用人单位与劳动者协商确定，且最长期间不得超过二年，双方未就竞业限制期限达成一致的，应认定劳动者无需遵守竞业限制义务。上述观点也在一些地方性规定中可以看到。2019年11月13日，深圳发布和实施的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》就对竞业限制协议未约定期限有明确的处理意见，该条例第二十三条第二款规定：“竞业限制协议中没有约定期限或者约定不明确的，视为无固定期限协议，可以随时解除协议，但是应当提前至少一个月通知对方。”另一种观点认为，虽未明确约定竞业限制期限，但用人单位仍有权要求劳动者履行竞业限制，限制期最长不得超过二年。2021年，在北京市第二中级人民法院审理的相关案件中，法院就认为：“双方签订有《保密与竞业限制协议》，协议中虽未约定竞业限制期限，但并不影响上述协议的效力。”《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》也对未明确约定竞业限制期限给出了处理意见，其第39条规定：劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。也就是说，对于未约定竞业限制期限的，用人单位可与劳动者进行协商，如协商不成，用人单位可单方在法定期限内确定一段期限为竞业限制的期限，劳动者在该期限内仍需履行竞业限制义务。竞业限制期限争议背后的法律价值选择鉴于上述观点的差异，笔者认为，要更好地作出关于竞业限制期限的判定，厘清法律背后的逻辑，才能有助于更好地作出法律价值取舍。“未约定竞业限制期限的，无需履行竞业限制义务”的观点依据的上位法，一是参照《民法典》第五百六十三条第二款规定，以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。二是参考《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条的规定，劳动合同期满后，一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。但这些上位法并不能充分适用于竞业限制未约定期限的问题，也没有直接和明确的补救措施。鉴于成文法都存在规定不周延的局限性，法律永远无法覆盖社会生活的每个方面，不可能制定出能预见一切争议并预先加以解决的方案。所以，在上位法并未明确双方未约定竞业限制期限该如何判决时，我们不妨探讨法律在权利存在冲突时的价值选择。这一探讨自然涉及权益保护顺位问题。商业秘密是用人单位的核心竞争力，保护商业秘密本质就是保障用人单位在市场竞争中的生存权。竞业限制是法律为了保障用人单位的生存权而与劳动者约定的禁止义务，其中竞业限制补偿金、竞业限制期限是竞业限制协议的重要内容。竞业限制补偿金是为了保障劳动者的生存权，竞业限制期限最长约定时间为二年，目的在于保障劳动者的自主就业权。故法律对竞业限制规定的设立是为了保障用人单位生存权，从而一定期限内限制劳动者的发展权。法律权益保护的顺位中，劳动者的生存权大于用人单位的生存权，但用人单位的生存权大于劳动者的发展权。当劳动者发展权与用人单位生存权存在冲突时，法律应优先选择保护用人单位的生存权，优先保障用人单位对劳动者的竞业限制的权利。所以，笔者认为，当商业秘密保护、反不正当竞争与劳动者在领取竞业限制经济补偿前提下的自主就业的权利发生冲突时，法律应当优先选择保护前者。司法对竞业限制相关法律的解释《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定了竞业限制期内劳动者对协议的解除权：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”第三十九条规定了竞业限制期内用人单位的解除权：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。”通过上述条文的对比，不难看出，仅用人单位享有单方解除权，劳动者不享有竞业限制义务的解除权，只有因用人单位原因三个月未支付经济补偿的，劳动者才可以被动获得解除权。司法解释对竞业限制的立法进行了解释，我们可以看出，竞业限制是为保护用人单位的商业秘密，防止不正当竞争这一核心权益，所以竞业限制实为劳动者的义务，即便在约定的竞业限制期限不明时，该义务并未直接免除。仅在用人单位没有要求劳动者履行竞业限制义务的意思表示时，包括用人单位以明示的方式行使解除权，也包括用人单位三个月未支付竞业限制经济补偿以默示的方式促使劳动者行使解除权，劳动者才可以据此免除履行竞业限制的义务。鉴于关于竞业限制期限不明的判决和观点在司法实践中仍然存在争议，笔者建议用人单位应在劳动者离职时，与劳动者沟通并明确竞业限制的期限。若无法协商达成一致时，用人单位应及时弥补缺陷，在法律规定的限制期允许的范围内，书面告知劳动者履行期限，同时，全面履行竞业限制协议约定的义务，按时向劳动者支付竞业限制经济补偿。内容来源：《中国卫生人才》作者：胡建树作者单位：重庆森众律师事务所

案例背景案例一：年龄歧视案“岗位名称：大客车司机；岗位职责：驾驶营运客车或公交车；学历：不限；专业：不限；性别：男；年龄：18～45岁；工作年限：1年以上驾驶经验；其他条件：有A1等级驾驶证；需求数量：10名；备注：月均工资5000元，购买五险一金。”以上是广州某运输公司于2015年11月发布的招聘客车司机的信息。乍一看，这则招聘启事没有什么问题，常见的招聘信息大多数也是类似的行文。然而，就因为这样的一则招聘启事，使该公司惹上了官司。陈某今年57岁，持有A1等级驾驶证，是一名有着30年驾龄的老司机，除年龄“超限”外，其他条件完全符合该公司的招聘条件。陈某前往应聘，该公司拒绝录用，并出具了书面通知，“陈某于2015年11月30日前来我单位面试，我单位决定不录用。不录用原因：陈某已经超出我单位招聘年龄范围”。因感觉受到不公正对待，陈某一纸诉状将该公司告上了法庭。法院审理认为，劳动者的平等就业权受到国家法律保护，任何公民都平等地享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、身高、宗教信仰、经济能力等受到限制。《机动车驾驶证申领和使用规定》第六十五条规定：“年龄在60周岁以上的，不得驾驶大型客车……”原告陈某持有准驾车型为A1的驾驶证，依法可驾驶大型客车至60周岁。被告运输公司自行设定的高于法律规定的且与个人能力无关的年龄标准，超出了依法行使用人自主权的界限，侵犯了原告的平等就业权。法院最终判决该运输公司向原告陈某口头赔礼道歉，并向陈某支付精神损害抚慰金3000元。案例二：地域歧视案闫某是甲省人，居住地杭州市西湖区。2019年7月3日，闫某通过一家招聘网站向某公司投递了求职简历，应聘董事长助理、法务专员两个职位。该公司在查看了闫某简历后，针对两个职位，均以“不适合原因：甲省人”为由拒绝了闫某的求职申请。闫某遂将该公司诉至法院，请求判令该公司支付精神抚慰金60000元，并在《人民日报》等媒体平台公开道歉。庭审中，闫某诉称，该公司以其系甲省人为由拒绝录用，属于就业地域歧视，侵害其平等就业权利。该公司辩称，其不存在就业地域歧视，拒绝录用的理由虽表述为“甲省人”，但实际是因为闫某的个人情况不符合公司的基本招聘要求，没有工作经验，不符合岗位条件，并非公司对闫某或者甲省人有歧视，“甲省人”的备注只是公司工作人员的个人行为。法院经审理认为，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视或者差别对待。平等就业权作为法律赋予劳动者的一项基本权利，是法律面前人人平等原则在劳动就业领域的具体体现，其实质为劳动者可以自主选择用人单位并平等获得就业机会和相应待遇。法院最终判决该公司向闫某赔偿精神抚慰金等10000元，进行口头道歉，并公开登报赔礼道歉。案例评析就业歧视是基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，在就业机会均等或待遇平等及其他方面作出的区别、排斥或优惠。《民法典》第九百九十条规定，“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”据此，公民享有平等就业的人格权益，我国法律历来禁止用人单位歧视劳动者就业，保障劳动者的平等就业权。关于反就业歧视的法律规制我国《宪法》第三十三条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等；国家尊重和保障人权。第四十二条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务；国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。上述法条奠定了公民劳动权的原则和精神基础，公民劳动权包含了平等就业的含义。同时，我国法律对反就业歧视的相关规定进行了明确和细化。《劳动法》第十二条规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。《就业促进法》第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利；劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。第二十六条规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。《妇女权益保障法》第二十二条规定，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。第二十三条规定，各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准；各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。2020年发布的《网络招聘服务管理规定》第十五条规定，用人单位向人力资源服务机构提供的单位基本情况、招聘人数、招聘条件、用工类型、工作内容、工作条件、工作地点、基本劳动报酬等网络招聘信息，应当合法、真实，不得含有民族、种族、性别、宗教信仰等方面的歧视性内容。这再次明确用人单位在招聘劳动者时不得含有就业歧视内容。用人单位违反法律规定的常见情形用人单位违反反就业歧视规定一般分为两个阶段，一是招聘阶段，也就是对尚未入职的求职者所实施的就业歧视；二是用工阶段，也就是对建立劳动关系劳动者的就业歧视。对求职者的就业歧视主要表现为以下几个方面：一是招聘信息用词不当，比如对年龄、性别、身高、种族等在招聘启事里列得清楚明白，这种情形非常常见，各大招聘网站违反反就业歧视规定的招聘信息比比皆是；二是面试时使用了违反反就业歧视规定的不当言语，比如面对面口头表述，或者通过社交软件面试时发送的信息，由于招聘人员的“大意”，说出了违反反就业歧视规定的用语；三是拒绝求职者时使用了就业歧视的不当用语，本文案例二“不要甲省人”即属这类情形。如前所述，我国法律禁止就业歧视，用人单位不得违反，否则需承担相关不利后果。用人单位不构成就业歧视的特殊情形用人单位不得违反反就业歧视规定，但是，在特殊情形下，法律对用人单位“违反”反就业歧视规定的行为可以“豁免”其法律责任。也就是说，用人单位招用劳动者的相关行为是否构成就业歧视，主要看有没有合理事由，有合理事由的，一般不认为构成就业歧视。何谓“合理”，《现代汉语词典》的解释是“合乎道理或事理”。那么，合理事由就是合乎道理的事由。合理事由一般包括：用人单位正当的生产经营需要、所招用岗位的特殊资格需求、法律法规明确的免责事由等。比如，煤矿企业招聘井下挖煤工人，通常只能招用男性，招聘信息中限定只招男性，不构成就业歧视。用人单位违反反就业歧视规定的，需承担法律责任《就业促进法》第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。根据《民法典》第一百七十九条规定，停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等均为侵权人承担侵权责任的具体方式，可以单独适用，也可合并适用。具体到就业歧视，被侵权人通常可以主张用人单位赔礼道歉、赔偿损失、赔偿精神抚慰金等，具体由人民法院根据实际情况进行酌定。就业歧视有违社会主义核心价值观2022年2月23日，最高人民法院发布第二批人民法院大力弘扬社会主义核心价值观典型民事案例，本文案例二入选。最高人民法院在该案例的“典型意义”中评价道：“平等就业权是每个劳动者依法享有的权利……本案通过厘清权利的边界，依法对用人单位用工自主权予以规范，旗帜鲜明地否定侵害劳动者平等就业权的歧视行为，对遭受侵害的劳动者给予及时和充分救济，维护了社会公平正义，体现了文明、平等、公正的社会主义核心价值观，为助力形成公平、高效的用工秩序和市场环境，构建和谐劳动关系，更好满足人民日益增长的美好生活需要提供了有力的司法保障。”合规建议平等就业，不被歧视，是我国公民的一项基本人权，也是作为一名普通劳动者赖以生存和发展的重要基础。我国法律禁止用人单位对劳动者实施就业歧视，保障每一个劳动者能够享受到法律赋予的平等就业权利。那么，用人单位应如何避免就业歧视呢？笔者认为，可以从以下几个方面进行操作。第一，对相关人员进行反就业歧视法律知识培训，增强风险意识。一是培训人事部门人员，人事部门在招聘过程中容易违反反就业歧视规定，有必要掌握反就业歧视相关法律知识，在工作中尽量避免就业歧视行为；二是培训其他部门的管理人员，劳动者入职后，在用人过程中各部门管理人员也有可能违反反就业歧视规定，用人单位各部门管理人员也同样需要了解反就业歧视相关法律知识，以防“踩雷”。第二，完善招聘制度和流程，避免出现就业歧视的相关内容。比较常见的是“只招女/男性”“年龄18～30岁”“需本地户口或由本地人提供担保”“只招未婚者”等，这些都是违反反就业歧视规定的。因此，用人单位应完善招聘制度，所发布的招聘信息尽量把招聘条件写得宽泛一些，避免使用过于绝对、刚性的用语，应使用较为缓和的用语，比如“女性优先”“30岁以下最佳”等。同时，招聘信息写好后，还需对其内容进行合法性审查，避免出现就业歧视的内容，以免“授人以柄”。第三，在录用环节尽量避开就业歧视的相关要件。用人单位对求职者的简历进行筛选后，应以求职者的工作能力、工作经历、学历及专业等作为评价是否录用的标准，尽量不以年龄、性别、婚否等条件对求职者进行限制录用。以案例二为例，以此理由回复求职者的情况应坚决杜绝，用人单位完全可以以“不合适”为由拒绝，具体招聘条件由用人单位内部掌握。第四，在面试过程中尽量避免说出就业歧视的言辞。一是面试时尽量避免使用违反反就业歧视规定的语言；二是在与求职者通过社交软件或者邮件等网络工具进行面试和沟通时，避免使用违反反就业歧视规定的用语，以免留下证据。第五，可以聘请律师担任用人单位法律顾问。一是对劳动规章制度、各类表格表单及文件进行起草、修订，或者合法性审查；二是对日常人力资源工作进行合法性指导、答疑；三是对管理人员及人事部门人员进行劳动法相关知识培训。反就业歧视，人人能够平等就业，需要国家、社会、用人单位、劳动者的共同合力。于用人单位而言，只有合法合规经营，充分保障每一个普通劳动者的平等就业权利，方能健康、稳定地发展。内容来源：《中国卫生人才》作者：谢炳城作者单位：深圳华创印刷有限公司

案例背景 2013年1月1日，陈某与某药业公司签订了为期3年的劳动合同。2015年1月1日，其与该药业公司又签订了《代理合同书》，约定药业公司授权陈某作为该药业公司某产品在重庆的总代理商和医院代理商，由陈某统一发货、统一管理，并自主决定该区域内产品推广及销售等相关事宜，代理协议期限至2015年12月31日。2017年1月1日，陈某又与该药业公司签订了《医院代理销售协议》（以下简称《代理协议》）和《OTC销售委托推广协议（商推）》（以下简称《推广协议》）。两份协议均约定“陈某承诺承认并遵守某药业公司相关管理制度”。此外，从2006年10月起，陈某的社保在不同时间段由不同企业缴纳。陈某的银行交易明细显示，2006年11月17日后的一些月份收到摘要为“劳务费”的多笔款项。2012年9月至2015年7月间，陈某每月均获得一笔金额相对固定的“代发工资”。 2017年5月11日，陈某与张某进行工作交接。陈某于2018年提起仲裁，请求裁决药业公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资等。在仲裁超时未审结后，陈某诉至法院。一审法院经审理总结案件争议焦点为双方是否存在劳动关系。法院认为，《代理协议》及《推广协议》均约定陈某遵守药业公司的相关管理制度，双方名为代理关系，但实际上并非平等主体关系。陈某在与药业公司签订《代理合同书》《代理协议》及《推广协议》后从事的均是药品代理销售工作，签订上述协议前后的工作模式、工资发放情况没有发生实质性变化，陈某接受药业公司的制度管理。至2017年5月11日，陈某与药业公司交接前，药业公司按月向陈某发放工资且缴纳部分月份社保费，双方存在管理与被管理的关系，劳动关系成立。由于药业公司未举示职工花名册证明陈某的入职时间，结合陈某的社保缴纳情况（虽然陈某的社保在不同时间段由不同企业缴纳，但是其中部分企业和药业公司存在关联性，陈某与其他公司建立劳动关系的证据不足）和银行交易明细，采信陈某主张的其于2006年10月入职的事实，至2016年10月陈某已入职满十年。最终法院判决药业公司自应当订立无固定期限劳动合同之日起至工作交接日止（2016年10月8日至2017年5月11日），向陈某每月支付二倍的工资。药业公司不服判决，提起上诉。经庭审，二审法院认为药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案例评析 2020年9月，国家药监局发布了《医药代表备案管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）并指出，本办法所称医药代表，指代表药品上市许可持有人在中华人民共和国境内从事药品信息传递、沟通、反馈的专业人员。医药企业往往与医药代表建立劳动关系。此外，医药企业为了推广产品，也会与个人签订代理协议建立代理关系。在司法实践中，代理人员（医药代表）由于某些工作实际，易和医药企业形成事实劳动关系，因此劳动关系和代理关系的区分是医药企业与医药代表之间关系认定的关键，也是难点。近年来，一些医药企业为了降低用工成本，对医药代表的用工模式试图从劳动关系转变为代理关系，但因未处理好劳动合同与代理协议、代理资质等的衔接，这就让劳动关系与代理关系更为“模糊不清”，产生法律纠纷。 代理关系与劳动关系最大的不同在于，代理关系是平等主体之间的关系，而劳动关系具有从属性。在本案中，陈某先后与药业公司签订《代理协议》《推广协议》等一系列协议的情况下，双方是否处于平等主体地位，是本案审查的重点。正如法院判决，陈某与药业公司签订的《代理协议》等虽然名为“代理”，但协议中规定陈某需要遵守药业公司的相关管理制度，陈某与药业公司并非平等主体间的关系。在陈某与药业公司的劳动合同已然到期的情况下，需要审查双方间是否存在事实劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可知，事实劳动关系的认定需要满足人身从属性、经济从属性和组织从属性。本案中，除了“陈某承诺遵守药业公司管理制度”的协议约定外，药业公司每月还支付陈某一笔金额相对固定的“代发工资”，并且，陈某的销售代理工作属于药业公司的业务范围，陈某与药业公司之间存在人身从属性、经济从属性和组织从属性。因此，法院最终认定陈某与药业公司之间存在劳动关系。 实际上，类似该药业公司的做法在实践中并不鲜见。医药企业与医药代表签订代理协议而非劳动合同，一方面是为了充分利用各地区医药代表的区域资源，另一方面也是为了减少用工成本，甚至为了规避《劳动法》，避免承担用人单位的相关责任。本案中药业公司在与陈某建立过劳动关系的前提下，仅以签订《代理协议》《推广协议》等方式企图将与陈某之间的劳动关系变为代理关系，本就存在极大风险，更何况其还在《代理协议》中明确“陈某承诺遵守某药业公司管理制度”，这从某种程度上就表明了药业公司与陈某之间存在从属关系。药业公司不但没有规避劳动责任，反而需要支付陈某额外的未签订无固定期限劳动合同双倍工资，可以说是“得不偿失”。那么，医药企业在用工过程中应如何处理与医药代表之间的关系？是建立劳动关系还是委托代理关系？这其中有哪些注意事项？笔者试给出以下建议。用工建议 实际上，医药代表职业作为一种“舶来品”，其管理一度产生了诸多问题。在药品购销过程中，部分医药企业过于强调医药销售业绩，致使“吃回扣”“带金销售”时有发生。2020年12月1日生效的《管理办法》首次从法律法规上对医药代表职业进行了系统规定，明确了药品上市许可持有人的主体责任、医药代表的定义和工作内容、医疗机构的工作职责以及药品上市许可持有人和医药代表的禁止性要求。这对医药代表职业来说是一次规范和“洗牌”。医药企业作为常见的药品上市许可持有人，其对于医药代表的用工模式也应作相应改变。 严格区分医药代表和医药销售人员 医药代表的职业价值应该是向医师传递专业知识、收集产品使用过程中的情况，强调学术推广能力。医药销售人员实际上是“伪医药代表”，医药代表与医药销售人员的混同产生了很多问题。 因此，《管理办法》第十二条第（三）项规定，药品上市许可持有人不得向医药代表分配药品销售任务，不得要求医药代表实施收款和处理购销票据等销售行为；第十三条第（三）项规定，医药代表不得承担药品销售任务，实施收款和处理购销票据等销售行为。这就要求医药代表与“医药销售”划清界限，还“学术型医药代表”一片纯净的土壤。在上述规定下，医药企业在用工过程中应严格区分医药代表和医药销售人员，对于医药代表的管理，不能再安排销售任务、分配销售指标、以销售额为标准给付工资报酬。 明确与医药代表的关系 《管理办法》第五条规定：“药品上市许可持有人应当与医药代表签订劳动合同或者授权书，并在国家药品监督管理局指定的备案平台备案医药代表信息。药品上市许可持有人应当按照本办法规定及时做好医药代表备案信息的维护，按要求录入、变更、确认、删除其医药代表信息。”《管理办法》旨在通过建立医药代表备案制度，规范药品学术推广行为，从而纠正医药购销领域的不正之风。药品上市许可持有人与医药代表签订劳动合同或者授权书，不仅可以落实药品上市许可持有人的主体责任、确定医药代表授权范围，还有利于明确其与医药代表间的用工关系。 第一，建立劳动关系利弊分析。如前所述，在《管理办法》出台后，医药代表职业趋于专业化。由于药品具有特殊性，医药代表针对药品往往需要进行深入的研究，医药企业也会为其安排特别的培训。与医药代表建立劳动关系，不仅可以实现对医药代表更好的管理，使用工关系更为稳定，还可以根据培训约定服务期、违约金，签订保密协议、竞业限制协议等，使企业的商业秘密得到更好的保护。尽管建立劳动关系需要付出一定用工成本，但如形成事实劳动关系，违反《劳动法》，将可能如案例中的药业公司一样付出更多成本。在与劳动者建立劳动关系的过程中，医药企业需要严格按照《劳动合同法》的要求，与劳动者签订书面劳动合同。笔者对医药企业与医药代表用工关系进行了案例调研，发现法院在案件审理过程中通常会审查“协议”“工资”“保险”“考勤”等要素。在调研的41个案件中，“工资”的审查频率最高，为97.56%；其次是“保险”，审查频率为85.36%；再次是“考勤”，审查频率为46.34%；最后是“协议”，审查频率为36.58%。因此，医药代表和医药企业间是否有协议并不是确认双方劳动关系的决定因素。工资是否以规律形式发放、是否按规定缴纳社保、是否对员工进行考勤等因素，是判断双方是否存在管理与被管理的隶属关系，进而判断双方是否存在劳动关系的重要因素。例如案例中，虽然陈某与药业公司之间签订了一系列“代理”协议，但法院最后还是根据协议具体内容、工资、保险等认定了双方的劳动关系。 第二，建立委托代理关系利弊分析。委托代理关系是一种契约法律关系，由委托人授权代理人独立实施法律行为，法律效果由委托人承担。医药代表经授权获得委托代理权，《管理办法》规定应签订授权书，既是为了使职业化医药代表具有相应资质，从而改善医药代表鱼龙混杂的现状，也是为了更好确定其与医药企业间的关系。与医药代表建立委托代理关系可以减少用工成本，合作关系更为灵活，也可以充分利用各地区医药代表的区域资源。但需注意，委托代理过程中医药企业不能和医药代表产生隶属关系，医药企业的规章制度不能适用于医药代表，资金往来也不能是规律性的工资形式，否则可能被认定为与医药企业间存在管理与被管理的关系，从而被认定为事实劳动关系。此外，医药企业还应当处理好劳动关系转代理关系的情形，不能仅仅签署解除劳动合同协议或者重新签订代理协议，而对用工形式不做改变。若是仅做表面功夫，签订协议前后医药代表工作没有实质变化，二者间则可能被认定为事实劳动关系。因此，建立委托代理关系需要用人单位的人力资源管理部门妥善处理与医药代表之间的关系，从代理协议的拟定、签订到履行，都需把握好分寸并留存证据。 建议与医药代表建立劳动关系 就《管理办法》所明确定义的医药代表而言，笔者建议医药企业与其建立劳动关系，理由如下。 首先，从用工成本角度看，医药代表不同于医药销售人员，其工作内容重在学术推广，而非成功销售药品，即该职业创造的价值往往不在结果，而在过程。建立劳动关系对药品推广过程、质量进行控制，才能体现医药代表职业价值。其次，从实践角度看，虽然代理关系可以节省用工成本，但易形成事实劳动关系。由此可能产生的未签劳动合同双倍工资、经济补偿金等反而可能使用工成本增加。并且，医药代表与医药企业的关系通常是长期稳定的关系，医药代表的工作内容需要根据医药企业的经营情况而调整，劳动关系相较代理关系更能适应这种灵活调整。最后，从事实劳动关系认定要素角度看，全职医药代表与医药企业间具有人格从属性。人格从属性体现在亲自履行性、专属性和利他性。医药代表具有专业性，其完成的学术推广等核心工作都需要亲自履行，而基于医药行业的激烈竞争，医药代表往往不宜为竞争对手工作，即有专属性。另外，医药代表不从学术推广等工作中直接获利，职业内容具有利他性。全职医药代表与医药企业间具有经济从属性。经济从属性主要体现在“经济来源上的依赖性”和“雇员无须承担经济风险”。医药代表不能承担销售任务、实施销售行为，其工作内容与销售完全划清了界限，不能从销售中获利，也不用承担销售风险，其经济来源依赖于医药企业定期支付的报酬，与医药企业具有经济从属性。全职医药代表与医药企业间具有组织从属性，医药代表的工作包括制定医药产品推广计划和方案、向医务人员传递医药产品相关信息、协助医务人员合理使用本企业医药产品、收集与反馈药品临床使用情况及医院需求信息等。这些工作内容与医药企业宣传、销售药品密不可分，医药代表提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 综上，医药企业可以选择与医药代表建立劳动关系或法律允许的委托代理关系。笔者认为，在《管理办法》推行后，医药企业与医药代表建立劳动关系更具有合理性、可行性。内容来源：《中国卫生人才》作者：王　晓作者单位：四川大学法学院