案例背景

郭某于2005年入职某航空公司担任乘务员职务。2019年10月12日，郭某在机舱洗手间内拍摄了一组内衣照片并发至微信朋友圈，后被人截图举报。公司认为郭某在工作时间发布不雅照片的行为对公司的品牌形象造成了负面影响，严重违反了公司的规章制度。2019年11月28日，航空公司解除了与郭某的劳动合同。12月2日，郭某向航空公司纪律检查委员会申诉，请求公司撤销解除劳动合同处罚决定，并继续履行双方劳动合同，未获通过。随后郭某申请劳动仲裁，要求确认航空公司解除劳动合同行为违法、无效等，获部分支持。双方均不服，诉至法院。

庭审中，郭某称：第一，在集中休息时间发微信朋友圈并非禁止行为，没有影响工作、飞机安全，也未造成公司损失；第二，所发微信朋友圈内容不属涉黄、涉暴信息，没有违背公序良俗，也没有兼职微商经营；第三，在照片发出10分钟后进行删除，并向领导做检讨，且仅此一次在微信朋友圈发送内衣图片，主观上没有故意，属于轻微过失，公司作出最严重的解除劳动合同的处罚不当。航空公司称：第一，郭某在机舱洗手间内试穿内衣，自拍并把照片发布至微信朋友圈的行为属于从事私人事务，发布的照片属于不雅照片，该行为严重违反了公司的规章制度，且有损公司品牌形象，有悖于公序良俗；第二，郭某的行为发生在飞行前准备阶段，属于值勤期即工作时间内；第三，作为航空运输企业，公司具有一定的行业特殊性，负有高度的安全责任，郭某作为乘务员，应尽最大努力保证客货安全。

本案两审法院的观点不一样，一审法院认为解雇违法，二审法院认为解雇合法。

一审法院认为：首先，郭某发微信朋友圈的行为发生在工作人员集中休息时间，并无证据证明影响飞机飞行安全；其次，郭某在发布该微信朋友圈不久后删除该内容，并无证据证明发生了广泛传播，或对航空公司造成声誉上的不良影响；最后，并无证据证明郭某的行为造成航空公司实际经济损失。综上，郭某的行为有失妥当，但尚不构成情节严重，航空公司据此解除劳动合同属于过度行使内部管理权，其解除行为不符合《劳动合同法》第三十九条之规定，应属违法。

二审法院认为：航空公司作为负责人民群众出行安全的特殊企业，对影响飞行安全的行为持“零容忍”的态度具有合理性，郭某作为有15年工龄的乘务长，更应当认识到在微信朋友圈发布不雅照片对航空公司形象、航空安全声誉、公序良俗造成的负面影响，故航空公司认为郭某在值勤期内发布自拍不雅照的行为构成严重违反规章制度具有合理性，据此解除劳动关系，是航空公司依法行使管理权的体现，应认定为合法解除〔详见广州市中级人民法院民事判决书（2021）粤01民终27615、27616号〕。

案例评析

对于员工违背公序良俗，用人单位能否行使解雇权，在实务中存在很大争议，本案一审法院和二审法院的观点也不一样，这正说明司法实践中对此存在分歧。

不得违背公序良俗的相关规定

公序良俗指的是公共秩序和善良风俗。《民法典》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”

在劳动法律范畴，仅在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第四十三条中提到了劳动合同内容不得违背公序良俗，除此之外，全国层面的劳动法律法规少有涉及。不过有部分地区对此有所涉及，比如《重庆市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题8个意见》指出，用人单位没有制定规章制度或者规章制度未依法定程序制定、公示，但劳动者存在严重违反劳动纪律的行为，且该行为依据通常情理判断属于严重违背社会主义核心价值观、公序良俗、诚实信用原则的行为，用人单位可以以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。

具体到违反公序良俗行为的类型，我国相关法律没有明确规定。著名民法学家梁慧星在《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期发表的《市场经济与公序良俗原则》一文中，总结了违反公序良俗行为的十种类型，分别是：危害国家公序行为（比如以从事犯罪或者帮助犯罪行为为内容的合同）；危害家庭关系行为（比如约定断绝亲子关系的协议）；违反性道德行为（比如开设妓院的合同、以性行为为对价获得借款的情形）；射幸行为（比如赌博、巨奖销售变相赌博）；违反人权和人格尊重的行为（比如过分限制人身自由换取借款的情形）；限制经济自由的行为（比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场或者封锁市场的协议）；违反公正竞争的行为；违反消费者保护的行为；违反劳动者保护的行为；暴利行为。

用人单位可否解雇违背公序良俗员工的观点之争

用人单位能否在规章制度中规定可以对违背公序良俗的员工进行惩罚？浙江财经大学法学院钱叶芳教授认为，劳动规章制度的边界即是“内部性”和“职业性”。“内部性”意味着只能约束用人单位的内部成员，而“职业性”意味着只对内部成员与职务有关的言行有效，劳动规章制度原则上不可涉入私人空间，但是，如果不当私人行为影响到用人单位的切身利益，则用人单位可以行使其内部惩戒权。

何为“不当私人行为”？《劳动合同法》第三十九条第（六）项规定了员工被依法追究刑事责任的，用人单位可以行使解雇权。那么，员工严重违背公序良俗的，用人单位可否行使惩戒权，则没有规定。对此，司法实践中存在两种观点。

一种观点认为用人单位可以解雇，以下两个案例作为佐证。

大连市中级人民法院民事判决书（2023）辽02民终3414号认为：某公司提供的证据可以确认，孙某通过微信向直属领导明示收取合同相对方的公关费并将一半转账给直属领导，且已经通过支付宝完成了转账，该行为明显有悖公序良俗。鉴于在该行为发生时有效实施的《民法总则》已将不得违背公序良俗确立为基本原则，该原则也同样适用于本案的劳动法律关系，民事法律关系不得违背公序良俗是第一位的遵循，该公司解除与孙某之间的劳动合同，其正当性应当予以认定，该解除行为具有合法性。

无锡市中级人民法院民事判决书（2019）苏02民终1288号认为：陈某是某广播电视集团的工作人员且曾担任过电视台主持人，虽然已停止了出镜工作，但在当地仍有一定的知名度，其作为一名新闻工作者仍属于公众人物，理应注意自身言行，以比普通人更高的标准要求自己，向社会传递正确的价值观。追求幸福是每个人的权利，但不应违背社会公序良俗和职业道德准则，否则，因此产生的代价只能自行承担。介入他人家庭，不仅与社会主义核心价值观背道而驰，也违背了社会公序良俗。

另一种观点认为用人单位解雇违法，以下两个案例作为佐证。

北京市第一中级人民法院民事判决书（2020）京01民终4569号认为：孙某因盗窃被公安机关行政拘留7日，公司以严重违反规章制度解雇孙某；公司并未提交相应证据证明作为解聘制度依据的《公司员工劳动合同管理规定》曾向孙某公示或送达，而孙某亦表示从未见过该规定。据此，该规定不能作为对孙某进行管理行为的依据，公司依据该规定与孙某解除劳动合同显属违法；孙某的违纪行为虽并未达到被追究刑事责任的程度，但已被公安机关行政处罚，孙某应深刻反思，并引以为戒，杜绝此类行为的再次发生。

青岛市中级人民法院民事判决书（2016）鲁02民终1958号认为：齐某因嫖娼被公安机关从公司直接带走，在拘留期间曾给公司工作人员打过电话，因此，公司在解除齐某的劳动合同时应当给齐某申辩的机会；齐某因违法行为被限制人身自由并不属于无故旷工，公司以旷工为由解除了齐某的劳动合同不合法，一审判令公司应当向齐某支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。

综上，笔者更倾向于本文案例背景中一审法院的观点，郭某行为确有不妥，但没有达到“严重”的程度，航空公司作出解雇决定处罚畸重，认定为解雇违法更为合理。

合规建议

通过上述分析可以看出，用人单位解雇违背公序良俗员工是否合法，尚存重大分歧。那么，用人单位如何做到合法解雇违背公序良俗的员工呢？笔者认为，应完善相关用工管理流程，不可贸然解雇。具体可以从以下几个方面进行操作。

第一，将严重违背公序良俗行为写入规章制度。用人单位的劳动规章制度是用工管理的依据。用人单位可以在规章制度中将员工严重违背公序良俗的行为定义为严重违反规章制度，做到惩戒员工有章可循、有“法”可依。

第二，必须是员工行为达到了“严重”程度时方可解雇。解雇是对员工最严厉的处罚，因此，用人单位在适用严重违背公序良俗解雇员工时，必须充分评价员工行为确实达到了“严重”的程度，需切实“坐实”其构成了“严重违背”，切不可因“看上去挺严重”就轻易解雇，这样只会增加用人单位的违法解雇风险，也侵害了员工的合法利益。

第三，解雇严重违背公序良俗的员工要有充分证据。严重违背公序良俗与严重违反规章制度不同，后者具有职业性，属于“内部”行为，用人单位往往取证容易，前者则不具有职业性，属于“外部”行为，取证相对较难。因此，用人单位必须在掌握了员工严重违背公序良俗的证据的前提下方可行使解雇权，切不可道听途说或者想当然地认为员工有严重违背公序良俗的行为即将其解雇。

第四，解雇前要充分听取员工的申辩和工会意见。用人单位解雇严重违反规章制度的员工，往往是不需要听取员工意见的，比如旷工三日以上，用人单位可以直接解雇。解雇严重违背公序良俗的员工则不然，考虑到用人单位的解雇权属于形成权，解雇通知一旦送达员工便生效，即一旦作出解雇的意思表示便不可逆转。为保险起见，降低违法解雇的风险，笔者建议解雇前应给予员工申辩的机会，并充分听取工会意见，经充分论证并综合评估后作出最终决定，确有必要解雇的，则行使解雇权。

只有做到以上几个方面，用人单位解雇严重违背公序良俗的员工才更妥当，既体现了对员工的人文关怀，保护了员工的合法权益，又彰显了用人单位的用工自主权，保障了自身的利益。

【内容来源】《中国卫生人才》

【作者单位】广东广和律师事务所

【作者】谢炳城  田胜超